Mahkemesi :Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi
No : 2012/781-2016/217

Dava, kurumca fark işçilik nedeniyle resen tahakkuk ettirilen 19.592,63 TL prim ve gecikme zammı borcunun iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozma üzerine ilamında belirttiği gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2) Eldeki davada 22.06.2006-29.01.2009 tarihleri arasında yapılan iş nedeniyle davalı kurumca yapılan asgari işçilik incelemesi sırasında, yapı ruhsatında her ne kadar yapı sınıf ve gurubunun 3-A olduğu belirtilmişse de, restore edilecek yapılar, tarihi ve eski eser niteliğinde olup, yıkılarak orijinaline uygun olarak yapılan yapılar ve bu gruptakilere benzer yapıların sınıf ve grubunun 5-D olarak esas alınarak birim maliyetlerin belirlendiği, 22.06.2006 tarih 26206 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca Belirlenen Çeşitli iş Kollarına Ait Asgari İşçilik Oranlarını Gösterir Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 118.sırasındaki belirlemeye göre söz konusu restarasyon işine uygulanması gereken asgari işçilik oranının %20 olarak esas alınıp bu oran üzerinden prim tahakkuku yapıldığı anlaşılmıştır.
Mahkemece Dairemizce verilen bozma kararına uyulmuş ise de, bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir. Bozma sonrası yapılan değerlendirmenin hatalı olduğu, bozma gereklerinin yerine getirilmediği, yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya yeterli olmadığı görülmektedir.
Dairemizin 15.03.2012 tarihli bozma ilamında da belirtildiği üzere;
“Davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanunun 85/1. maddesi uyarınca "İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilir. Söz konusu tespitler, Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları tarafından yapılır".
Sigorta başmüfettişince düzenlenen 25.08.2009 günlü Asgari İşçilik İnceleme Raporunda, yapı ruhsatında her ne kadar yapı sınıf ve gurubunun 3-A olduğu belirtilmişse de, restore edilecek yapılar, tarihi ve eski eser niteliğinde olup, yıkılarak orijinaline uygun olarak yapılan yapılar ve bu gruptakilere benzer yapıların sınıf ve grubunun 5-D olarak esas alınarak birim maliyetlerin belirlendiğinin belirtilmiş; 5510 sayılı Kanunun 59. maddesinde, "Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerli" olduğunun hükme bağlanmış olması karşısında, sadece tanık beyanlarına dayalı olarak istemin kabulüne karar verilmiş olması isabetsizdir.
Mahkemece, Muğla İl Özel İdaresi ve Muğla Koruma Kurulu"na sunulan dosyalarda bulunduğu belirtilen ve yapının restorasyona başlamadan önceki durumunu tespit eden fotoğraf ve belgeler getirtilerek, dosya kapsamında yer alan restorasyon projesi dikkate alınarak, restorasyona konu yapıda, bu konuda uzman bilirkişi veya gerekçesi açıkça gösterilmek suretiyle birden çok kişiden oluşacak bilirkişi kurulunun da katılımıyla keşif yapılarak, yapı sınıf ve grubu ile restorasyon işleminin kapsamı belirlendikten sonra, yatırılacak hesaplama ile eksik işçilik bildirimi bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.”
Dava konusuna ilişkin olarak öncelikle belirtilmelidir ki; çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı idari yargı yoluna başvurarak iptal kararı alınmadıkça bir başka işçilik oranına dayanılarak hesaplama yapılamayacağı gibi, listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.
Yukarıda açıklanan bir önceki bozma ilamı ile maddi ve hukuki ilkeler çerçevesinde somut olay incelendiğinde, bozma sonrası yapılan keşif, bilirkişi değerlendirmeleri, yukarıda değinilen yasal dayanaklar ve tüm dosya kapsamına göre; söz konusu yapının tarihi eser olması nedeniyle 5. sınıf D grubu yapı sınıfının tanımı kapsamında olduğu değerlendirmesi ile 20.10.2015 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda binada yapılan imalatların %80 oranına tekabül ettiğinden maliyet tutarının 287.340,80 TL olarak esas alınması yerinde ve isabetli görülmüş ise de; tarihi eser niteliğindeki yapı üzerinde yapılan işin bir bütün olarak restorasyon işi olduğu ve yukarıda anılan tebliğe göre asgari işçilik oranı olarak %20 üzerinden hesaplama yoluna gidilmesi gerekirken, yapılan işin ayrı kalemlere bölünerek, bu kalemlerin işçilik ortalamasının %10,24 olarak esas alınması hatalı bulunmuştur.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olguları gözetmeksizin, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar vermiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 02.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.