Vekili              : Av. A. Ü.

Davalı             :Bağ-Kur İstanbul İl Müdürlüğü

Vekili               :Av. R. Z. S.

             O  L  A  Y       :Serbest eczacılık yapan davacının Bağ-Kur sigortalıları ile haksahip-lerinin reçete muhteviyatı ilâçlarını indirimli olarak temin etmek üzere 2002 yılında Bağ-Kur İl Müdürlüğü ile yaptığı eczane sözleşmesi, 19.6.2002 günü yapılan denetimde “Sözleşmenin Feshini Gerektiren Hususlar” başlıklı V. bölüm 1/b. maddesinde belirtilen hususların tespit edildiği nedeniyle 1 yıl süre ile feshedilmiş; 2003 yılı eczane sözleşmesi ise, T.C. Emekli Sandığı Teftiş Kurulunca yapılan araştırma ve soruşturma sonucu düzenlenen raporda 7 yıl süreyle feshi gerektiren hususların saptanarak sözleşmesinin feshedildiğinin Sandığın 5.6.2003 günlü yazısı ile Kuruma bildirildiği nedeniyle “Sözleşmenin Feshini Gerektiren Hususlar” başlıklı V. bölüm 7. madde uyarınca feshedilerek 7 yıl süreyle sözleşme yapılmayacağı, 18.6.2003 günlü yazı ile davacıya duyurulmuştur.

            Davacı vekili, Bağ-Kur İl Müdürlüğü ile 2003 yılı için yapılan eczane anlaşmasının Kurumca feshine ilişkin işlemin iptali istemiyle, 1.8.2003 gününde idari yargı yerinde dava açmıştır.

            Davalı Kurum vekilince, birinci savunma dilekçesinde, davada adli yargının görevli olduğu ileri sürülerek görev itirazında bulunulmuştur.

            İSTANBUL 5. İDARE MAHKEMESİ; 5.11.2003 gün ve E:2003/1157 sayı ile, eczane sözleşmesinin feshine ilişkin işlem idarenin tek yanlı kamu gücünü kullanarak tesis ettiği bir işlem olup, bu haliyle işlemin idare hukuku çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekeceği gerekçesiyle görev itirazını reddederek görevlilik kararı vermiştir.

            Davalı Kurum vekilinin olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması yolundaki dilekçesi üzerine dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

            YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; Davanın konusunun, Bağ-Kur ile davacı arasında Bağ-Kur sigortalılarına yüzde 2,5 oranında indirimle ilaç satılmasına ilişkin sözleşmenin, reçetelere ilaç küpürleri eklemek ve sigortalılara eksik ilaç vererek haksız kazanç sağlandığının Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü müfettişlerince tespit edilmesi üzerine sözleşme hükümleri uyarınca yapılan ihbar nedeniyle Bağ-Kur tarafından tek yanlı olarak feshedilmesinden dolayı bu işlemin iptali isteminden ibaret olduğu, uyuşmazlığın çözümü için feshedilen sözleşmenin idari sözleşme mi yoksa özel nitelikte bir sözleşme mi olduğunun tespiti gerektiği, idari sözleşmelerin konusu bir kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin bulunan ve hüküm ve koşulları itibariyle idareye üstün hak ve yetkiler tanıyan; dolayısıyla idarenin kamu gücüne dayalı, resen ve tek yanlı hareket edebilme yetkilerini içeren sözleşmeler olduğu, bu nitelikte olmayan diğer sözleşmelerin ise, genelde özel hukuk alanında özel hukuk kurallarına  göre  düzenlendiği, Bağ-Kur  Genel Müdürlüğü  ile Türk Eczacılar Birliği arasında,

1479 sayılı Yasa ve Bağ-Kur Sigortası Yardımları Yönetmeliği hükümlerine göre Bağ-Kur sigortalıları ile hak sahiplerinin reçete muhteviyatı ilaçlarının, Türk Eczacılar Birliği üyesi eczanelerden karşılanması için yıl esasına göre protokol düzenlendiği, bu düzenlemelere göre, reçete muhteviyatı ilaçları indirimli olarak vermeyi kabul eden ve protokol ekinde yer alan “Başvuru Formu” nu bağlı bulunduğu Bölge Eczacı Odasına onaylatarak Kuruma başvuran eczanelerle anlaşma yapılacağının ve protokolde belirlenen hükümlerin de bu anlaşmanın ekini oluşturacağının anlaşıldığı, olayda, Bağ-Kur Genel Müdürlüğü ile davalı Y. Eczanesi arasında, Bağ-Kur sigortalıları ile hak sahiplerinin reçete muhteviyatı ilaçlarının karşılanması için sözleşme imzalanmadığı, esasen sigortalılara indirimli ilaç teminine yönelik ticari niteliği ağır basan ve öngörülen usul ve esasları sözleşme serbestisi çerçevesinde tarafların serbest iradeleriyle belirlenmiş, karşılıklı fesih yetkilerini içeren bir özel hukuk sözleşmesi niteliğini taşımakta olup, yukarıda niteliği belirtilen idari sözleşmelerden olmadığı, bu durumda, eczanenin indirimli ilaç temin etmeyi kabul ederek Kuruma başvurması sonucu sözleşme imzalandıktan sonra, Kurum tarafından sözleşmenin şartlarına uyulmadığı gerekçesiyle fesih nedeni öne sürülerek anlaşmayı iptal ederek 7 yıl süre ile sözleşme yapamamasından doğan davanın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerleri görevli bulunduğundan İstanbul 5. İdare Mahkemesi’nin görevlilik kararının kaldırılması gerektiği gerekçesiyle, adli yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarmış olup, 2247 sayılı Yasa’nın 10. maddesine göre görev konusunun incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesi’nden istemiştir.

            Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın 13. maddesinin üçüncü fıkrasına göre Danıştay Başsavcısından yazılı düşüncesi istenilmiştir.

            DANIŞTAY BAŞSAVCISI; İdari sözleşmelerin, idarelerin tek yanlı kamusal yetkiye dayanarak kamu hizmetinin gereklerinin yerine getirilmesi için kamu yararı amacı ile bağıtlanan idareye üstün hak ve yetkiler veren, gerektiğinde tek yanlı değişiklik ve fesih yetkisini de idareye tanıyan sözleşmeler olduğu, bu nitelikte olmayan ve kamu idarelerinin özel hukuk alanında karşı tarafla akdettiği sözleşmelerin ise idari sözleşme niteliği taşımayıp, özel hukuk kurallarına göre düzenlendiği, uyuşmazlık konusu olayda, davacı tarafından işletilen eczane ile, davalı Bağ-Kur arasında karşılıklı serbest irade ile düzenlenen ilaç alımı sözleşmesinin, “Sözleşmenin Feshini Gerektiren Hususlar” bölümünde belirtilen aykırılıkların saptandığı gerekçesiyle feshi ve yedi yıl süre ile sözleşme yapamayacağı yolunda işlem tesis edildiğinin anlaşıldığı, eczane ile kurum arasında sözleşme düzenlendikten sonra sözleşme koşullarına uymama nedenine dayalı olarak, sözleşmede belirlenen yaptırımların uygulanması yolunda tesis olunan işleme karşı açılan dava özel hukuk kurallarına göre inceleneceğinden, davanın görüm ve çözümünde idari yargı yerinin görevli olmadığı, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 2247 sayılı Yasa’nın 10. maddesine göre yapmış olduğu başvurunun kabulü gerektiği yolunda yazılı düşünce vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE    :Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Tülay TUĞCU’nun Başkanlığında, Üyeler: M. Lütfü ÜÇKARDEŞLER, Coşkun ÖZTÜRK, Z.Nurhan YÜCEL, Sinan TUNCA, Abdullah ARSLAN ve H.Hasan MUTLU’nun  katılımlarıyla yapılan 01/11/2004 günlü toplantısında;

            I-İLK İNCELEME :Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre davalı vekilince anılan Yasa’nın 10. maddesinde öngörülen yönteme uygun  şekilde ve 12. maddede belirlenen süre içinde başvurulması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından uyuşmazlık çıkarıldığı anlaşıldığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II- ESASIN İNCELENMESİ :Raportör–Hakim İsa YEĞENOĞLU’nun davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının adli yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve Danıştay Başsavcısının davada adli yargının görevli bulunduğuna ilişkin düşünce yazıları ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Ahmet BEŞİNCİ ile Danıştay Savcısı Nevzat ÖZGÜR’ün  yazılı düşünceler doğrultusundaki  açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Bağ-Kur sigortalılarına indirimli ilaç teminine ilişkin olarak 2003 yılı için yapılan eczane sözleşmesinin Kurumca sözleşme hükümlerine dayanılarak feshinin iptali isteminden ibarettir.

            1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun 5.11.1985 tarih ve 3235 sayılı Kanun ile eklenen Ek 13. maddesinde tedavi için gerekli ilaçlar (yatarak tedavilerde tamamı, ayakta tedavilerde ise belli oranlarda Kurumca karşılanmak üzere) sağlık yardımı kapsamında görülmüş olup, anılan Yasa uyarınca çıkarılan Bağ-Kur Sigortası Yardımları Yönetmeliğinin 17. maddesinde, ilâçların Kurum tarafından anlaşma yapılan eczanelerden temin edileceği belirtilmiştir.

            Bağ-Kur Genel Müdürlüğü ile Türk Eczacılar Birliği arasında, 1479 sayılı Yasa ve Bağ-Kur Sigortası Yardımları Yönetmeliği hükümlerine göre Bağ-Kur sigortalıları ile hak sahiplerinin reçete muhteviyatı ilaçlarının, Türk Eczacılar Birliği üyesi eczanelerden karşılanması için yıl esasına göre protokol düzenlenmektedir.

            Bu düzenlemelere göre, reçete muhteviyatı ilaçları indirimli olarak vermeyi kabul eden ve protokol ekinde yer alan “Başvuru Formu” nu bağlı bulunduğu Bölge Eczacı Odasına onaylatarak Kuruma başvuran eczanelerle anlaşma yapılacağı ve protokolde belirlenen hükümlerin de bu anlaşmanın ekini oluşturacağı anlaşılmaktadır.

            Bir kamu hizmetinin yürütülmesi için ihtiyaç duyulan mal veya hizmet temini sırasında, “idarede kanunilik” ilkesi gereğince idarenin belirli usul ve esaslara uyması zorunlu olup; işin sözleşmeye bağlanmasından önce geçen bu süreçte tesis edilen işlemlerin, kamu gücüne dayalı, re’sen ve tek yanlı olması nedeniyle idari işlem niteliğini taşıması karşısında, yargısal denetiminin idare hukuku ilkelerine göre idari yargı yerlerince yapılacağı tartışmasızdır. Ancak, işin sözleşmeye bağlanmasından sonraki işlemlerin hangi hukuki rejime tabi olacağının tespiti için: yapılan sözleşmenin konusu ile içerdiği hüküm ve koşulların niteliğinin ayrıca incelenmesi gerekecektir.

            Eczane anlaşmasının, ekini oluşturan Protokolün gerek konusu gerekse düzenlenme biçimi gözönüne alındığında, ticari nitelik taşıyan, tarafların eşitliği ve sözleşme serbestisi ilkelerine dayanan hüküm ve koşulları itibariyle bir özel hukuk sözleşmesi olduğu anlaşılmaktadır.

            Anlaşma eki Protokolün “V. Sözleşmenin Feshini Gerektiren Hususlar” başlıklı bölümünün 7. maddesinde “Kurum herhangi bir eczane ile sözleşmesini müfettiş raporu ve/veya sözleşmenin feshini gerektiren hususları (j), (k), (l), (m), (n), (o) ve (r) bentlerindeki usulsüz fiillerden dolayı fesih etmesi halinde bu durumu SSK Başkanlığı ve Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü’ne bildirir.

            SSK Başkanlığı ve Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü tarafından herhangi bir eczanenin sözleşmesinin yukarıda belirtilen nedenlerle fesih edilerek durumu Kuruma bildirmesi halinde, Kurum da mevcut sözleşmesini tek taraflı fesih eder.” hükmüne yer verilmiştir.        

            Olayda, 2003 yılına ilişkin eczane sözleşmesi eki protokolde yer alan feshi gerektiren fiilin saptandığı nedeniyle feshedilmiş olduğuna göre, idarenin taraf olduğu özel hukuk sözleşmesi ve eki protokol hükümlerinin uygulanmasından doğan davanın, özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekeceği açıktır.

            Belirtilen nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 2247 sayılı Yasa’nın 10. maddesine göre yapılan başvurunun kabulü ile İdare Mahkemesi’nin görevlilik kararının kaldırılması gerekmektedir.

SONUÇ   :Davanın çözümünde ADLİ  YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile İstanbul 5. İdare Mahkemesi’nin 5.11.2003 gün ve E:2003/1157 sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRIL-MASINA,  01.11.2004 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.