MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemi reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek şikayetten vazgeçme nedeniyle kamu davasının düşmesi, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ceza verilmesine yer olmadığı

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Resmi kurumda doğan ve olay tarihinde ondört yaşı içerisinde bulunan mağdurenin olaydan 4-5 ay kadar önce internette tanıştığı ... isimli şahsı ziyaret için ..."dan ..."e geldiğinde onun arkadaşı olan sanıkla yüzyüze görüşüp tanıştığı, ..."ya döndüğünde de telefonla uzun süre görüştüğü, sanığa gerçek ismini bildirdiği sanıkla buluşmak üzere tekrar..."e geldiğinde onsekiz yaşını bitiren ve kendisinden beş yaş büyük olan... isimli arkadaşının kimliği ile giriş yaptığı otelde dört gün boyunca kaldığı ve burada birden çok kez sanıkla cinsel ilişkiye girdiği, istinabe yoluyla mahkemece alınan ifadeye ilişkin izlenen CD kaydı görüntüsüne göre olay tarihinden yaklaşık on ay geçmesine rağmen mağdurenin onbeş yaşından küçük gösterdiğinin tartışmasız olduğu, bu haliyle mağdurenin kendisine başkasının nüfus cüzdanını gösterdiği şeklindeki savunmaya itibar edilemeyeceği gibi aşamalarda şikayetçi olmayan mağdurenin beyanlarının da sanığın cezadan kurtarmaya yönelik olduğunun anlaşılması karşısında zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyeti yerine sanığın hataya düştüğü yönündeki oluş ile dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçe ile eylem reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek şikayetten vazgeçme nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Sanığın, cinsel istismar eylemlerini mağdurenin başkasının kimliği ile giriş yapıp kaldığı otel odasında gerçekleştirdiği, suçun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süreyle mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanığın, mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmaması karşısında, eylemin sadece çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek kanuni unsurları itibariyle oluşmayan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraati yerine yazılı şekilde ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.11.2017 tarihinde reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan kurulan hüküm yönünden üye ..."in karşı oyu ve oyçokluğuyla, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden ise oybirliğiyle karar verildi

KARŞI OY

Onbeş yaşından küçük mağdurenin velayet hakkına sahip babasına gerekçeli kararın tebliğ edildiği, Karardan bu şekilde haberdar olan şikayet ve katılma hakkına sahip babanın kararı temyiz etmediği, mağdureye atanan zorunlu vekilin şikayet ve katılma hakkının dolayısıyla davayı temyiz hakkının bulunmadığı gözetilerek temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiğinden mağdure vekilinin temyiz isteminin kabulüne dair çoğunluk görüşüne;
Kabule göre de;
Sanık savunması, mağdure beyanı ve tüm dosya kapsamından mağdurenin başlangıçta kendisini 18 yaşından büyük tanıttığı, sanıkla buluştuklarında da bu durumu tevsik eden sahte nüfus cüzdanını sanığa gösterdiği, fiziki görünümü itibarıyla da 15 yaşından büyük göründüğü ve mağdure ile yüzyüze karşı karşıya gelen mahkeme heyetinin de bu yönde gözleminin bulunduğu; bu sebeplerle mağdurenin sanığı hileli hareketleri ile yaşı konusunda yanılttığı bu suretle ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşürdüğü anlaşıldığından sanıkta oluşan bu hatadan dolayı TCK"nın 30. maddesinin sanık hakkında uygulanması gerektiği yönündeki mahkeme kararının, çocuğun cinsel istismarı suçundan sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerekçesiyle bozulması gerektiğine dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.