Tebliğname No : 4 - 2012/299077
MAHKEMESİ : Bursa 5. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 21/10/2009
NUMARASI : 2009/240 Esas, 2009/1309 Karar
SUÇ : Görevi yaptırmamak için direnme, tehdit

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Temyiz başvurularının kapsamına göre incelemenin katılan vekilinin sanık N.. A.. hakkında verilen beraet, sanıklar M.. A.. ve G.. A.. müdafiinin ise mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanıklar M.. A.. ve N.. A.. hakkında verilen hükümlerin temyiz incelemesinde;
Hakkında aleyhe temyiz bulunmayan sanık M.. A.."nın görevi yaptırmamak için direnme eylemlerini birisi TCK’nın 6/1-d maddesi gereğince yargı görevi yapan kişi olarak kabul edilen katılan avukat olmak üzere birden fazla kamu görevlisine karşı gerçekleştirdiği, bu nedenle hakkında anılan Kanunun 265/2, 43/2. maddelerinin uygulanması gerektiği; bu durumda verilecek hapis cezasının en az 2 yıl 1 ay olacağı, bu cezanın da hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırları dışında olduğu anlaşılmakla, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 04/03/2008 gün ve 2008/6-47, 2008/43 sayılı Kararında vurgulandığı gibi yanılgılı uygulama nedeniyle bir kez daha atıfet sağlanamayacağı nazara alınarak; somut olayda katılanların somut ve maddi zararlarının bulunmadığı halde "katılanın zararının karşılanmadığı" şeklindeki dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeyle CMK"nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi hususu bozma sebebi yapılmamıştır.
Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan kurulan mahkumiyet hükmü ile delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiinin ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanık G.. A.. hakkında tehdit suçundan verilen hükmün temyiz incelemesine gelince:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
5271 sayılı CMK"nın 231/5. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için, aynı maddenin 6. fıkrasında zararın ödenmesi koşulu öngörülmüş ise de, bu koşulun aranabilmesi için suçun niteliği veya işleniş biçimine ve doğurduğu sonuçlarına göre ortada maddi bir zararın bulunmasının zorunlu olduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun, Dairemizce de benimsenen 03/02/2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, CMK’nın 231/6-c maddesinde düzenlenen "giderilmesi gereken zarar" kavramının, somut, belirlenebilir maddi zarar olduğu, buna karşın somut olayda dava konusu edilen eylem itibariyle, katılanın giderilmesi gereken somut ve maddi bir zararının bulunmadığı gözetilerek, engel sabıkası bulunmayan sanığın kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmesi gerekirken, 231/6. maddedeki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin, "katılanın zararının karşılanmadığı" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06/05/2014 tarihinde sanık M.. A.. yönünden oyçokluğuyla, diğer sanıklar yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.
Dairemizin 2012/7440 Esas-2013/5092 Karar, 2012/6555 Esas-2013/5094 Karar, 2012/7786 Esas-2013/5146 Karar sayılı ilamlarında ayrıntıları yazılı karşı oylarımdaki gerekçelerle;
Avukatların, kamusal nitelikte olduğunda ancak yargısal nitelikte olmadığında tereddüt bulunmayan icra dairesindeki cebri icra faaliyetindeki görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit kullanılması durumunda 5237 sayılı TCK"nın 265/2.maddesindeki daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal uygulanamaz. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için görevini yapması cebir ve/veya tehditle engellenen kişinin TCK"nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yazılı kişilerden olması yanında ayrıca yapılması engellenen görevin de yargısal faaliyet niteliğinde bulunması gerekir.
Ayrıca; bir icra takip işlemi olan haczi yapma görevinin icra dairesine ait olduğu, bu görevin icra müdürü veya görevlendireceği müdür yardımcısı ya da katip tarafından yerine getirileceği, alacaklı veya borçlunun dolayısıyla vekilleri olan avukatların yokluğunda da haczin yapılabileceği, hazır bulunması durumunda alacaklı vekilinin haczedilen kıymetli eşyalar dışında kalan menkul malların borçluya bırakılıp bırakılmayacağı hususlarında 2004 sayılı Kanunun 88/1.maddesi uyarınca muvafakat etme veya etmeme yetkisi bulunduğu, ayrıca anılan Kanun hükümlerine göre haciz işlemini yapmakla görevli icra dairesi görevlilerine yönelik görevin yapılmasını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit eylemleri TCK"nın 265/1.maddesinde asgari haddi 6 ay azami haddi 3 yıl hapis cezası gerektirirken, hacizde bulunma hakkı olan ancak sınırlı bir yetki kullanabilecek olan avukata karşı işlenen aynı nitelikteki eylemin asgari haddi 2 yıl azami haddi 4 yıl hapis cezası olarak müeyyidelendirilmesi, hukuksal anlamda bir fiil ile avukat ve icra görevlisine direnilmesi durumunda TCK"nın 265/2. maddesi uyarınca verilecek cezanın aynı Kanunun 43/2.maddesi gereğince dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılması, TCK"nın 3/1.maddesinde yazılı "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." ilkesiyle de çelişmektedir.
Bütün bu sebeplerle; yargısal faaliyet niteliğinde bulunmayan icra dairesindeki cebri icra işlemlerinde özel olarak da haciz işleminde icra görevlisiyle birlikte avukata karşı görevini yaptırmamak için cebir ve/veya tehdit kullanılmasında TCK"nın 265/1, 43/2. maddelerinin uygulanması gerektiği, aynı Kanunun 265/2. maddesindeki daha ağır ceza gerektiren nitelikli halin uygulanamayacağı kanaatindeyim.
Somut olayda; sanık M.. A.."nın, işyerine haciz yapmak amacıyla gelen icra katibi ile refakatte bulunan alacaklı vekili avukat olan kamu görevlilerini, görevlerini yaptırmamak amacıyla tehdit ettiği, bu suretle bir fiil ile birden fazla kamu görevlisine yönelik olarak görevini yaptırmamak amacıyla direnme suçunu işlediği sabit olduğundan, eylemine uyan TCK"nın 265/1, 43/2. maddeleri uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken 43/2.maddenin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılamaz ise de;
Mahkemece, TCK"nın 265/1. maddesi gereğince asgari hadden ceza tayin edildiğinden aynı Kanunun 43/2. maddesinin uygulanması durumunda hiçbir şekilde 2 yıldan fazla bir cezaya hükmedilmesi mümkün olamayacağından çifte atıfet durumunun somut olayda bulunmadığı, "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/02/2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, CMK"nın 231/6-c maddesinde düzenlenen "giderilmesi gereken zarar" kavramının, somut, belirlenebilir maddi zarar olduğu, suça konu olayda somut olarak belirlenen herhangi bir zararın bulunmadığı gözetilerek, kayden sabıkasız olan ve pişmanlık gösterdiğinden bahisle tekrar suç işlemeyeceğine yönelik olarak mahkemece kanaat oluştuğu gerekçesiyle cezası ertelenen sanık hakkında "müştekinin olayla ilgili zararının giderilmediği" biçimindeki yasal olmayan gerekçeyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmamasına karar verilmesi" gerekçesiyle 1412 sayılı CMUK"nun 326/son maddesi gereğince kazanılmış hakkı saklı tutularak hükmün bozulması gerekirken, onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.