Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de ;
Alacaklı tarafından borçlu kooperatif hakkında genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi yapıldığı, örnek 7 numaralı ödeme emrinin 16.06.2011 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun ise 23.12.2011 tarihinde icra mahkemesine yaptığı başvuruda, kooperatif yönetim kurulunun genel kurul toplantısında ibra edilmemesi nedeniyle kayyım tayini için Asliye Ticaret Mahkemesinde dava açtıklarını, kayyım ataması sonuçlanıncaya kadar kooperatif merkezinin kapatıldığını, kooperatif merkezi kullanılmadığı için de ödeme emrinden haberleri olmadığını, takipten 21.12.2011 tarihinde muttali olduklarını belirterek, gecikmiş itirazlarının kabulü ile takibin durdurulmasını istediği anlaşılmıştır.
Borçlunun icra mahkemesine başvurusu bu hali ile İİK. nun 16.maddesine dayalı tebliğ işleminin usulsüzlüğü şikayeti niteliğindedir. Borçlunun gecikmiş itiraz deyimini kullanması, HMK. nun 33.maddesi uyarınca hukuki nitelendirmenin hakime ait olması nedeniyle sonuca etkili değildir. ( Hukuk Genel Kurulu’nun 05.06.2001 tarih ve 1991/12-258 esas 1991/344 karar sayılı kararı).
Nitekim, İİK. nun 65. maddesine dayanan gecikmiş itirazda, tebligatın usulüne uygun olarak yapılmış olması, ancak, muhatabın bir engel nedeniyle süresinde itiraz edememiş olması halinde gecikmiş itirazda bulunacak kişinin mazeretini gösterir delillerle birlikte, esasla ilgili itirazlarını ve dayanaklarını, engelin kalktığı günden itibaren üç gün içinde İcra Mahkemesine bildirilmesi gerekir. Maddeden de anlaşılacağı üzere gecikmiş itirazın ön koşulu usulüne uygun bir tebligatın yapılmış olmasıdır.
7201 Sayılı Kanunu"nun 32. maddesi gereğince tebligatın usulsüz olması halinde muhatabı tebliğden haberdar olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih tebliğ tarihi olarak kabul edilir.
Öte yandan, Hukuk Genel Kurulu"nun 5.6.1991 tarih ve 1991/12-258 Esas-1991/344 Karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere “...usulsüz tebliğ işlemini öğrenen muhatabın bu tebliği öğrendiği tarihten itibaren yedi gün içinde şikayet yolu ile tebligatın usulsüzlüğünü icra mahkemesi önüne getirmesi gereklidir”. Borçlunun bildirdiği öğrenme tarihi esas olup, bu tarihin aksi karşı tarafça ancak yazılı belge ile ispatlanabilir. Hukuk Genel Kurulu"nun 12.02.1969 tarih ve 1967/172-107 sayılı kararında da benimsendiği üzere beyan edilen öğrenme tarihinin aksi tanık beyanıyla ıspat edilemez.
Ayrıca, borçlunun tebligattan haberdar olduğu tarihten itibaren takibin şekline göre yasal sürede icra dairesine itiraz etmemiş olması tebligatın usulsüzlüğüne ilişkin şikayetin incelenmesine engel teşkil etmez. Tebligatın usulsüzlüğünün tespiti halinde tebliğ tarihinin düzeltilmesi durumunda haciz uygulamasına başlanacağı tarih, mal beyanında bulunma tarihi veya varsa kesinleşmeden önce konulan hacizlerin kaldırılabileceği nedeniyle borçlunun şikayette hukuki yararı vardır (HGK"nun 27.06.2001 tarih ve 2001/12-543 E. 2001/560 K.)
Bu durumda mahkemece, borçluya ödeme emri tebliğ işleminin usulsüz olduğu kabul edildiğine göre 7201 Sayılı Kanunu"nun 32. maddesi gereğince ödeme emri tebliğ tarihinin borçlunun bildirdiği öğrenme tarihi olarak düzeltilmesi yerine, yazılı gerekçe ile istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30/10/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
