.....


Taraflar arasındaki asıl dosyada menfi tespit birleşen dosyada itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın kabulüne birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde asıl dosya davalı birleşen dosya davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Asıl davada davacı ...; davalı kurum ile 16.12.2008 tarihinde imzaladığı anlaşma kapsamında abone olup aylık sabit makul bir kullanım ücreti ödemekte olduğunu, ancak davalı şirket tarafından 22.02.2009-22.03.2009 dönemine ait kullanım bedeli olarak 2.616,88 TL ve 22.03.2009-22.04.2009 dönemine ait olarak da 4.715,96 TL olmak üzere toplam 7.332,84 TL tutarında fatura düzenlendiğini, sabit ücret aşımına yol açacak bir kullanımının olmadığını, dava konusu dönem faturaları düzenlenirken olası bir yanlışlığın ve haksızlığın varlığının açık olduğunu....mevkiinde ikamet ettiğini, bölgenin ....... adalarına çok yakın olması sebebiyle sıklıkla...... şirketlerinin frekanslarının karışmakta olduğunu belirterek; davalı kurum nezdinde frekans ve dış müdahale sebeplerinden dolayı böyle bir borcu olmadığının ve mevcut fatura tutarından sorumlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı ...; davacı tarafın 0 554 421 99 52 numaralı.....hattının Şubat 2009 dönemine ait 2.616,88 TL tutarlı ve Mart 2009 dönemine ait 4.715,96 TL tutarlı faturalarının kullanımlarına bağlı olarak düzenlendiğini, ilgili birimler tarafından yapılan incelemeler neticesinde davacı yanın faturalarında herhangi bir hata tespit edilmediğini,
./..
-2-


ayrıca görüşmelerin farklı......ebekesi üzerinden yapılmasının davacı abone tarafından engellenebilecek bir durum olduğunu ve hizmet kusuru olarak değerlendirilemeyeceğini belirterek; davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.
Birleşen davada davacı ...; davalı-borçlunun abonelik sözleşmesine istinaden borçlu duruma düştüğünü, borcun ödenmemesi üzerinde hakkında 8.016,28 TL alacağın tahsili için ....... 2009/13069 esas sayılı dosyasından icra takibi başlattıklarını, davalının borcun tamamına itirazda bulunması sebebiyle takibin durduğunu, davalının itirazının hukuki dayanaktan yoksun ve takibi geciktirmeye yönelik olduğunu beyan ederek davalı-borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın %40"ından az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davalı ...; bu konuda aynı alacak için menfi tespit davası açtıklarını ve davanın derdest olduğunu bildirerek, derdestlik sebebiyle davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.
Mahkemece; davalının kusurlu olduğu gerekçesiyle menfi tespit davasının kabulüne karar verilmiş, kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemiz 19/06/2014 tarihli ve 2014/1515-9989 E-K. sayılı ilamı ile "...mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve aldırılan bilirkişi raporu hüküm vermeye yeterli değildir....mahkemece, öncelikle dosyanın önceki bilirkişi dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna ....... verilerek, dava konusu bedellerin nasıl belirlendiğine dair tüm bilgi ve belgelerin dosyaya sunulması sağlanmalı bu şekilde bilirkişi heyetinden davacının davalı kurumdan isteyebileceği bedel hakkında ilgili mevzuat hükümlerine göre tereddüte yer vermeyecek şekilde, davalı itirazlarını da karşılayacak şekilde ayrıntılı, bilimsel veri ve yönetmelik hükümlerine uygun, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun bir rapor aldırılarak, davacının istemekte haklı olduğu alacak miktarı belirlenmeli ve sonucu dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme, soruşturma ve yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir." gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece; bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılamada; benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda ..."ın toplam 240,16 TL borçlu bulunduğunun tespit edildiği gerekçesiyle asıl davada davacının davasının kabulü ile, 2009 Mart ayı faturası için davacının davalı şirkete 104,30 TL borçlu olduğunun tespitine, 2009 Nisan ayı faturası için davacının davalı şirkete 135,86 TL borçlu olduğunun tespitine, tespit edilen fatura tutarlarını aşan miktarlar yönünden davacının davalı şirkete borçlu olmadığının tespitine, birleşen davanın davacısının davasının kısmen kabulü ile, ......... 2009/13069 sayılı icra takibine vaki itirazının kısmen iptali ile, takibin 240,16 TL asıl alacak üzerinden devamına, şartları oluşmamakla icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde asıl dosya davalı birleşen dosya davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Asıl dava, abonelik sözleşmesinden kaynaklanan fatura borcundan sorumlu olmadığının tespiti, birleşen dava ise abonelik sözleşmesinden kaynaklanan fatura borcunun tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasında imzalanan 03/10/2008 tarihli sözleşme uyarınca davacının, davalı ........ operatörünün 554 421 99 52 numaralı hattının abonesi olduğu, sözleşme eki taahhütnameye göre, davacının 1000Megabyte 18 ay taahhütlü GPRS paketi seçtiği, ücretlendirmesinin KDV dahil, ÖİV hariç aylık 35 TL, KDV ve ÖİV dahil aylık 42,42 TL
....

olarak belirtildiği, 18 ay boyunca aylık.....İnternet kullanımı hakkı olduğu, bu pakette ücretsiz Huawei marka E-800 mobil bağlantı cihazı olduğu, Taahhütnamenin EK-3 bölümünde "Standart GPRS internet tarifesi" başlığı altında “ücretlendirme kurum altında yer alan her hattın kullanımının tarife tablosundaki birim fiyat üzerinden yapılacaktır” açıklamasının olduğu, birim fiyatın yer aldığı tabloda Birim fiyat (KDV dahil, ÖİV hariç) 0,002YTL/KB, Birim Fiyat (KDV ve ÖİV dahil) 0,0024YTL/KB fiyatlandırmasının verildiği anlaşılmıştır.
Davalı ... tarafından sunulan 27.08.2012 tarihli yazının incelemesinde, 554 421 99 52 numaralı hattın 23.02.2009-22.03.2009 döneminde 3,176GB, 23.03.2009-22.04.2009 döneminde 2,856GB kullanım olduğu, 1GB paket dahilindeki ücretsiz kullanımın aşıldığı, aşan kısmın standart internet bağlantı ücreti üzerinden ücretlendirildiği, ilgili fatura dönemleri içerisinde yurtdışı servislerine ait herhangi bir kullanım bulunmadığı, GPRS üzerinden WAP kullanımı ücretinin 0,7Kr/KB olduğu, GPRS internet kullanım ücretinin 0,2Kr/KB olduğu, hattın Paket 1000 GPRS paket üyeliği bulunduğu, bu paket ile abonelerin KDV ve ÖİV dahil 36,48 TL aylık ücret ödeyerek ilgili fatura döneminde 1GB GPRS kullanım gerçekleştirebildiği, 1000MB aşan GPRS internet kullanımları vergiler dahil 0,05TL/MB ile ücretlendirildiği, ayrıca ilgili fatura döneminde kullanılmayan GPRS internet miktarı bir sonraki aya devrettiği, bu işlem en fazla bir fatura dönemi için geçerli olduğunun ifade edildiği görülmüştür.
Bilirkişi raporunda ise, paketi aşan kullanımlar için davalı tarafın beyanlarında tutarlık bulunmadığı, davacı kullanım detayları da incelendiğinde 20.02.2009-21.03.2009 tarihleri arasındaki kullanımlardan (Mart dönemi faturasına ilişkin kullanımlar) 2GB kısmının ücretlendirilmediği, taahhütnamede paketi aşan internet kullanımlarının standart tarife olan KDV dahil 0,002YTL/KB birim fiyattan olacağının belirtildiği, Mart 2009 ve Nisan 2009 dönemi faturalardaki aşan internet kullanımlarının da bu fiyattan ücretlendirildiği, ancak mahkemeye sunulan 27.08.2012 tarihli yazıda paketi aşan kullanımların ücretlendirmesinin çok daha düşük olarak vergiler dahil 0,05TL/MB birim fiyattan ücretlendirildiğinin belirttiği (%5 ÖİV vergisi çıkartıldığında KDV dahil birim fiyatın 0,0479TL/MB olduğu anlaşılmakta), fakat aşan kullanımlar için bu fiyatlandırma uygulanmayıp, çok daha yüksek olan (42,75 kat daha yüksek fiyatlandırma) KDV dahil 2,048TL/MB birim fiyattan ücretlendirme yapıldığı, kurum cevabi yazısında belirtilen 0,05TL/MB birim fiyattan hesaplandığında Mart 2009 dönemi faturasının 104,30 TL, Nisan 2009 Dönemi faturasının da 135,86 TL olması gerektiği tespit edilmiş, mahkemece de bu rapor hükme esas alınarak karar verilmiştir.
Taraflar arasında imzalanan 03/10/2008 tarihli sözleşmede, birim fiyatın yer aldığı tabloda birim fiyat (KDV dahil, ÖİV hariç) 0,002YTL/KB, birim fiyat (KDV ve ÖİV dahil) 0,0024YTL/KB fiyatlandırmasının verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece taraflar arasındaki sözleşmenin tarafları bağlayacağı dikkate alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, davalının sehven bildirildiğini beyan ettiği cevabi yazıdaki 0,05TL/MB birim fiyattan yapılan hesaplama esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.


.....
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince asıl dosya davalı birleşen dosya davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 20/09/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.



......