Davacı-k.davalı ... Çelik Boru San. A.Ş ile davalı-k.davacı ... Müdürlüğü arasında çıkan anlaşmazlığın çözülmesi için seçilen ... Dayınlarlı ve ...’dan oluşan Hakem Kurulu tarafından verilen 17.06.2010 tarih ve 2010/535 D.İş sayılı kararın duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı ... Müdürlüğü vekili tarafından istenmiş ve dosya ... 7. Asliye Ticaret Mahkemesince 04.07.2012 tarihli yazı ile gönderilmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekilleri Avukat ... , Avukat...ile davalı-k.davacı vekili Avukat ...geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Taraflar arasındaki uyuşmazlık 25.11.1999 tarihli sözleşmeden kaynaklanmış olup, davacı ve karşı davalı yüklenici, davalı ve karşı davacı ise iş sahibidir. Asıl davada yüklenici şirket, davalı iş sahibi tarafından gecikme cezası fire oranı ve kullanılmayan rulo sac konularında çıkarılan muarazanın men’ini, özel dirsek imalâtıyla ilgili yeni fiyat zaptı yapılarak doğan alacağın tahsilini, teminat mektuplarının iadesini ve iade edilmemesi nedeniyle uğranılan munzam zararın tahsilini talep ve dava etmiş, iş sahibince açılan karşı davada ise gecikme cezası ile kullanılmayan sac ve fire nedeniyle doğan alacakların tahsili talep ve dava edilmiş, hakemlerce Dairemizin 04.04.2008 tarih ve 2008/130 Esas, 2008/2180 Karar sayılı bozma ilâmına uyularak asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne dair oyçokluğu ile verilen karar davalı ve karşı davacı ... vekilince temyiz edilmiştir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Kurulu’nun 28.01.1994 gün, 1993/4 Esas, 1994/1 Karar Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında tarafların tahkim sözleşmesi ve şartında hakemlerin uyuşmazlığı maddi hukuk kurallarına göre çözümlemelerini öngördükleri takdirde buna aykırı karar verilmesinin temyiz nedeni olacağı kabul edilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmede uyuşmazlığın maddi hukuk kurallarına göre çözümleneceğine dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu sebeple temyiz konusu karar, HUMK’nın 533. maddesinde sayılan nedenlerle sınırlı olmak üzere incelenmiştir.
1-Davalı-k.davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yasada öngörülen temyiz nedenlerine uymadığından reddi gerekmiştir.
2-Davalı idare tarafından hakem kurulunda açılan karşı davada, iade edilmeyen 1.437,264 ton çelik sac bedeli 844.474,00 lira ile 579,489 ton zayi edilen malzeme bedeli 92.718,24 lira olmak üzere toplam 937.192,24 lira asıl alacağın ve 880.804,51 lira işlemiş faiz alacağının yüklenici şirketten tahsili istenmiş, 30.10.2007 tarihli ilk hakem kurulu kararında idarenin bu alacak kalemi yönünden 1.114,401 ton fire karşılığı 178.304,00 lira alacağın yükleniciden tahsiline karar verilmiş, davacı ve karşı davalı yüklenici hakem kararını temyiz etmediğinden bu miktar idare alacağı bozma kapsamı dışında kalarak
kesinleşmiştir. Başka bir deyişle, bu miktar yönünden davalı ve karşı davacı idare yararına “usuli kazanılmış hak” doğmuştur. Dairemizin 04.04.2008 tarihli bozma ilâmından sonra oluşan ikinci hakem kurulunun 17.06.2010 tarihli kararında ise, idare lehine oluşan kazanılmış hak dikkate alınmaksızın, davalı ve karşı davacı idarenin karşı dava dilekçesinde yer alan “iade edilmeyen sac ve zayi edilen malzemeler” le ilgili talebinin reddine karar verilmiştir.
Usule ilişkin kazanılmış hak (usuli müktesep hak) davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay inançları ile kabul edilmiş usul hukukunun ana ilkelerindendir ve kamu düzeni ile ilgilidir (Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 tarih 2006/9-507 Esas, 2006/520 Karar, 31.05.2006 tarih 2006/10-307 Esas, 2006/337 Karar sayılı kararları) Usule ilişkin kazanılmış hak müessesesi hakem kararlarının Yargıtay’ca bozulması halinde de uygulanır. Nitekim 23.10.1972 tarih ve 2/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca hakem kararı hangi nedenle bozulmuşsa, yeniden seçilen hakemler yapılan bozma ile sınırlı olarak inceleme yapıp karar vermek zorundadırlar. Lehine karar verilen taraf için usuli kazanılmış hak teşkil eden yönleri tekrar tetkik edemezler ve bu hususlarla ilgili herhangi bir karar da veremezler.
Diğer yandan, hakem yargılaması sırasında özellikle kamu düzenine ilişkin hükümlerin ihlâlinin bozma sebebi sayılacağı Dairemiz ve Yargıtay uygulaması ile doktrinde kabul edilmiştir. Gerçekten kamu düzenini ilgilendiren nedenlerin bulunup bulunmadığının Yargıtayca doğrudan doğruya (re’sen) göz önünde tutulacağı, kamu düzenine ilişkin bir hükmün ihlâli sözkonusu ise bunun bozma sebebi teşkil edeceği 13.05.1964 tarih ve 3/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıkça belirtilmiştir.
O halde, yukarıda açıklanan hukuki ilke ve esaslar dikkate alınarak hakem kurulunca 178.304,00 lira alacağın İdare tarafından açılan karşı davada hüküm altına alınması gerekirken iade edilmeyen sac ve zayi edilen malzeme ile ilgili talebin reddine karar verilmesi uyulan bozma ilâmına, davalı İdare yararına oluşan ve kamu düzenine ilişkin olduğu az yukarıda açıklanan usuli kazanılmış hak ilkesine aykırı olmuş, hakem kararının bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın temyiz eden davalı idare yararına BOZULMASINA, 825,00 TL vekâlet ücretinin davacı ve karşı davalı yükleniciden alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı-karşı davacı idareye verilmesine, 13.12.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)




KARŞI OY
Hakem kurulunca verilen önceki hüküm, Dairemizin 04.04.2008 tarih, 2008/130 Esas ve 2008/2180 Karar sayılı ilâmıyla bozulmuştur. Hakem Kurulunun önceki kararın, 1086
Sayılı HUMK’nın 533. maddesinde gösterilen sebepler ve uygulanan yargılama usulünde anılan Yasa hükümlerine aykırılıklar dikkate alınarak temyiz incelemesi yapılmıştır.
Dairemizin bozma ilâmında; özetle, sözleşmenin taraflarınca uygulanması kararlaştırılan HUMK’nın 275 ve 284. maddeleri hükümlerine uygun olarak uzman bilirkişi kurulu oluşturulup, alınan bilirkişi raporları arasındaki aykırılıkların da giderilmesi ve tarafların dava konusu yaptıkları alacaklarının gerçek tutarının belirlenmesine ilişkin rapor alınması ve varılacak sonuca göre uyuşmazlıkların giderilmesi gerektiğine işaret edilmiştir.
Davacı yüklenici şirket, boru imâlatı yanında borudan özel imalâtlar da yaptığını; ancak, bu imalâtların yeni birim fiyatlarının belirlenmesi gerektiği halde, iş sahibi idarenin bu yöndeki talebi kabul etmediğini ileri sürerek; (1.315.066,19 TL + KDV) tutarındaki bedelin de tahsilini istemiştir. Hakem kurulunca, bozma ilâmı gereği olarak ...ve...’dan oluşan bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılmış ve 04.05.2010 tarihli rapor alınmıştır. Bu bilirkişi kurulu raporunun 44. sahifesinde dirseklerin eğrilik yarıçapının 3,5 m’den 7,5 m’ye çıkarılmasının yeni fiyat yapılmasına neden olacak bir iş ve birim fiyat artışına neden olmadığı, aksine bu proje değişikliğinin ödemenin ağırlık esas alınarak yapılması nedeniyle yüklenici lehine bir değişiklik yarattığı açıklandığı halde; raporun sonuç bölümünde, dirseklerde yarı çapın 7,5 m’ye çıkarılmasının imalâtta güçlük yarattığı ve miktarı hesaplanmadan ilave ödeme gerektirdiği bildirilmiştir. Hakem Kurulu ise, (1.315.066,19 TL + KDV) tutarındaki yeni birim fiyatın nasıl hesaplandığını açıklamadan, yüklenicinin bu bedeli hak ettiğinin kabulü ile tahsiline karar vermiştir. Oysa, HİÇ BİR BİLİRKİŞİ KURULU RAPORUNDA yeni fiyat tutarı hesaplanıp açıklanmamıştır.
Yanlar arasındaki 25.11.1999 tarihli sözleşmenin 30/2. maddesi hükmünde, uyuşmazlığın çözümünde Türk Hukuk Usulü Kanunu’nun uygulanacağı yanlarca kabul edilmiştir. Buna göre, hakemler HUMK’ya göre soruşturma ve inceleme yapmak ve hüküm vermek zorundadırlar. HUMK’nın uygulanması gereken 526. maddesi uyarınca, deliller hakkında kanunen belirlenen kurallar, hakemler önündeki soruşturmada da uygulanır. Hakemler HUMK’nın ana ilkelerine uymak ve her iki tarafa da eşit işlem yapmakla yükümlüdürler. Hakem Kurulu Kararı, her iki taraf yönünden de, HUMK’nın 533. maddesinde sayılan sınırlı nedenler dışında ve özellikle sözleşme hükümlerine; HUMK’nın hükümlerine aykırılıklar yönünden de temyiz incelemesi yapılması zorunludur. Dairemizin yerleşen uygulaması bu yöndedir (örneğin; Y.15.H.D 18.06.2003 T,2003/2780 Esas ve 2003/3807 Karar Sayılı; 20.07.2007 tarih, 2007/2163 Esas ve 2007/5035 Karar sayılı ilâmları).
Diğer yandan, 23.10.1972 gün ve 2/12 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince, hakemler Yargıtay bozma kararına uygun şekilde karar vermek zorundadırlar.
Somut olayda ise, HUMK’nın 275 ve 284. maddeleri hükümlerine ve bozma ilâmına uygun şekilde, hakem kurulunca inceleme ve araştırılma yapılmadan; bilimsel verileri bulunmayan, kendi içinde çelişkiler taşıyan, yeni fiyatın belirlenmesi ve hesap şeklini açıklamayan bilirkişi raporları yorumlanarak (1.315.066,19 TL + KDV)nin toplamı olan (1.551.777,00) alacağın davalı-k.davacı ...’den alınarak, davacı-karşı davalı yükleniciye verilmesine karar veren hakem kurulu, Dairemizin bozma ilâmına uymamıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle de hakem kurulu kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz.