MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma
HÜKÜM : TCK.nın 155/2, 62, 52/2-4, 53 maddeleri gereğince mahkumiyet


Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık, katılan vekili ve O yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Antalya Baro levhasına kayıtlı olan sanık Av. ..."ın, alacaklı katılan müşteki ... vekili sıfatıyla,... hakkında Alanya 1.İcra Müdürlüğü’nün 2004/5784 sayılı dosyası üzerinden başlattığı adi kiraya ve hasılat kiralarına ait icra takibinde, 08.03.2004 -13.02.2009 tarihleri arasında borçlu ile eşi ..."den haricen toplam 9.750 TL tahsil ettiği halde, katılan ...’e ödemede bulunmadığı, alacaklı olan katılan vekili sıfatıyla, S.S.Onur Yapı Kooperatifi aleyhine Alanya 3. İcra Müdürlüğü’nün 2006/176 (Birleşen 2006/2088) sayılı dosyası üzerinden başlattığı icra takibinde, 25.12.2006-24.06.2009 tarihleri arasında toplam 137.500 TL borçlu kooperatiften haricen tahsil ettiği halde, katılana 84.000 TL verip, bakiye miktarı uhdesinde tuttuğu, alacaklı katılan vekili sıfatıyla, borçlu S.S. Onur Yapı Kooperatifi hakkında faizi ile birlikte toplam 10.608 ve 30.008 TL alacakların tahsili amacıyla Alanya 3. İcra Müdürlüğü’nün 2006/175 (Yenileme ile 2009/12868) ve 2006/2087 sayılı dosyaları üzerinden başlattığı ilamlı icra takiplerinde, dosyaların yenilenmesinde sebebiyet verdiği, 2006/175 sayılı dosyadan alacağa mahsuben 07.08.2006 tarihinde, 4.000 TL , 2006/2087 sayılı dosyada ise 30.000 TL"sı meblağlı çeki alıp karşılığını tahsil ettiği halde, katılana ve icra dosyalarına durumu bildirmediği, icra takibine konu olan Alanya Asliye 2. Hukuk Mahkemesi’nin 2003/898 Esas, 2006/199 sayılı kararının Yargıtay"ca bozulması nedeniyle tahsil edilen miktarların geri verilmesi gerektiği halde, borçlu kooperatif yetkililerine iade etmemesi üzerine katılan aleyhine Alanya 1. İcra Müdürlüğü’nün 2010/340 sayılı dosyası üzerinden takip başlatılmasına sebebiyet verdiği, bu şekilde sanığın görevi kötüye kullanma ve zincirleme şekilde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçlarını işlediği iddia edilen olayda;
1- O yer Cumhuriyet savcısının temyiz talebinin incelemesinde;
O yer Cumhuriyet savcısının, 13/02/2013 tarihinde verilen hükme karşı, yasal süresi geçtikten sonra yaptığı 21/02/2013 tarihli temyiz inceleme başvurusunun, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
2-Hizmet nedeniyle sanığın mahkumiyet hükmüne yönelik sanık ve katılan vekilinin temyiz taleplerinin incelemesinde;
a- Dosya kapsamına göre: sanık Av. ..."ın; Alanya 1.İcra Müdürlüğü’nün 2004/5784 sayılı dosyasından 9.750 TL. tahsil etmesine rağmen katılana hiç ödeme yapmadığı, Alanya 3. İcra Müdürlüğü’nün 2006/176 (Birleşen 2006/2088) sayılı dosyası üzerinden toplam 137.500 TL borçlu kooperatiften haricen tahsil ettiği 84.000 TL’sini katılana ödediği, katılanın ayrıca 22.726 TL sını dosyadan kendisinin tahsil ettiği, Alanya 3. İcra Müdürlüğü’nün 2006/175 (Yenileme ile 2009/12868) ve 2006/2087 sayılı dosyaları üzerinden başlattığı ilamlı icra takiplerinde, 4.000 TL ve 30.000 TL"sı tutarlı çeki alıp, bedelini tahsil ettiği, söz konusu bedelleri icra dosyasına bildirmediği gibi katılana da ödemede yapmadığının iddia edildiği, sanığın katılan aleyhine vekalet ücreti alacağına binan Alanya 3. İcra Müdürlüğü’nün 2010/1402 sayılı dosyası ile 135.000 TL bedel üzerinden icra takibi başlatıldığı, ancak icra soyasına itiraz üzerine sanığın Asliye Hukuk Mahkemesi’nde itirazın iptali konulu dava açtığı, S.S.Onur Yapı Kooperatifi’nin cevabi yazısında; sanık avukata toplamda 226.926 TL ödeme yapıldığı, ayrıca 343.000 TL teminat mektubu ile tehir-i icra kararı alındığı bildirildiğinin anlaşılması ve mahkemece sanığa yöneltilen iddialar ve dosyada mevcut deliller doğrultusunda sanığın uhdesine geçen herhangi bir haksız menfaatin olup olmadığı konusunda belirleme yapılmamış olması karşısında;
Gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti için; Alanya 1.İcra Müdürlüğü’nün 2004/5784, Alanya 3. İcra Müdürlüğü’nün 2006/176 (Birleşen 2006/2088), Alanya 3. İcra Müdürlüğü’nün 2006/175 (Yenileme ile 2009/12868), Alanya 3. İcra Müdürlüğü’nün 2006/2087, Alanya 3. İcra Müdürlüğü’nün 2010/1402 sayılı dosyaları dosya asılları celp edilerek, bu dosyalara ödemelerin yapılıp yapılmadığının belirlenmesi, sanık tarafından katılan aleyhine açılan itirazın iptali konulu Alanya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/160 Esas sayılı dava dosyasının akibeti araştırılarak, ilgili dosyanın bir örneğinin dosya içerisine alınması, sanığın icra dosyalarına mahsuben tahsil ettiği ve katılana ödediği miktarlar net olarak belirlenip, ödeme hususlarını ispatlar yazılı belgelerinin dosya içerisine alınması, sanığın katılana sağladığı hukuki yardımların nelerden ibaret olduğu, söz konusu paralar sanık tarafından tahsil edildiğinde, sanığın alması gereken avukatlık ücreti bulunup bulunmadığı, var ise ne kadar olduğu, yapılmış herhangi bir masraf olup olmadığı varsa ne kadar olduğu ve vekil edenin ödediği masraflar var ise bunların miktarı da dikkate alınarak hapis hakkını kullanmayı gerektirir bir alacak bulunup bulunmadığı, sanığın müvekkili katılana ödediği miktarların mahsubundan sonra, uhdesinde kalan para olup olmadığı, var ise miktarının ne olduğu hususlarının belirlenmesi için dosyanın konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetine tevdii ile rapor alınması, tüm delillerin bu şekilde toplanması sonucunda, sanığın katılana ait parayı uhdesinde tutmak suretiyle 5237 sayılı TCK"nın 155/2 maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinin sabit olup olmadığının karar yerinde tartışılmasının ardından, sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmünün tesisi,
b- Sanığın, alacaklı katılani vekili sıfatıyla, S.S. Onur Yapı Kooperatifi hakkında faizi ile birlikte toplam 10.608 ve 30.008 TL alacakların tahsili amacıyla Alanya 3. İcra Müdürlüğü’nün 2006/175 (Yenileme ile 2009/12868) ve 2006/2087 sayılı dosyaları üzerinden başlattığı, ilamlı icra takiplerini sürüncemede bırakarak, vekillik görevinin gereği gibi yerine getirmediği, söz konusu ilamlı icra takiplerinde, 4.000 TL ve 30.000 TL"sı tutarlı çeki alıp, bedelini tahsil ettiği halde; ödeme hususunu icra dosyasına ve katılana bildirmediği, icra takibine konusu Alanya Asliye 2. Hukuk Mahkemesi’nin 2003/898 Esas, 2006/199 sayılı kararının Yargıtay"ca bozulması akabinde tahsil ettiği miktarları iade etmesi gerekmesine rağmen, herhangi bir iade de bulunmayarak, borçlu kooperatif yetkililerince katılan aleyhine Alanya 1.İcra Müdürlüğü’nün 2010/340 sayılı dosyası üzerinden müvekkili katılan aleyhine icra takibi başlatılmasına sebebiyet verdiğinin sabit olması karşısında; sanığın 5237 sayılı TCK’nın 257/1 maddesi uyarınca mahkumiyeti yerine yazılı şekilde eylemin kül halinde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna hükmedilmesi,
Kabule göre de;
aa- Sanığın, 5237 sayılı TCK"nın 43/1 maddesi kapsamında, aynı suç işleme kararıyla Kanun"un aynı hükmünü değişik zamanlarda birden fazla kez ihlal ederek haksız menfaat temin ettiğinin iddia edilmesi karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayarak eksik ceza tayin edilmesi,
ab- Kasten işlenmiş suçtan dolayı verilen hapis cezası ile mahkumiyetlin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK"nun 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,
Kanuna aykırı olup, sanığın ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca, hükmün BOZULMASINA, 15/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.