MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin, 04/11/2013 tarihinde pazarlama yöneticisi olarak davalı şirkette çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin performansı ve davranışları gerekçe gösterilerek 20/11/2014 tarihinde feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayanmadığını ileri sürerek; feshin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, fesih tarihi itibari ile çalışan sayısının otuzun altında olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
Davacı vekilince, davalı Şirket ile dava dışı Kayra Grup arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğu ve fesih tarihi itibari ile çalışan sayısının otuzun üzerinde olduğu iddia edilmiştir.
Mahkemece, davalı Şirket ile dava dışı ... arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi uyarınca; davalı işverenliğin ürünlerinin tanıtım noktalarında tanzim, teşhir ve pazarlama faaliyetleri ile ilgili danışmanlık, raporlama ,denetleme, promosyon malzemesi hazırlanması, stand yapılması ve kurulması, reklam faaliyetlerinde bulunulması, kargo, nakliye ve depolama hizmetlerinin gerçekleştirilmesi, sosyal sorumluluk projeleri, çekiliş organizsayonu araç kiralama, haberleşme ve ulaşım hizmetleri verilmesini işinin dava dışı ..."un üstlendiği, davalı Şirket ile aralarında asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunduğu ve fesih tarihi itibari ile davalı Şirkette çalışan sayısının otuzun altında olduğu gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir.
Alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilebilmesi için teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
..."nın kayıtlarından davalı Şirketin "elektronik tüketi aletlerinin satış ve pazarlaması" işi ile iştigal ettiği anlaşılmaktadır. Davalı Şirket ile dava dışı ... arasındaki hizmet alım sözleşmesinin konusu davalı Şirketin asıl işine ilişkin olup, alt işverene verilmesinde teknolojik uzmanlıkta gerektirmediği ortadadır.
Bu nedenlerle davalı Şirket ile dava dışı Kayra Grup arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğu ve fesih tarihi itibari ile çalışan sayısının otuzdan fazla olduğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece işin esasına girilerek, feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığının değerlendirilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07/04/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.