MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması
HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere

Gereği görüşülüp düşünüldü:
7201 sayılı Tebligat Kanunu"nun 10. maddesinde de belirtildiği üzere, sanığın yokluğunda verilen kararın bilinen en son adresine yapılması, bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya bu adrese tebligat yapılamaması halinde ise adres kayıt sistemindeki adresin bilinen en son adres olarak kabul edileceği ve tebligatın buraya yapılması gerekmekte olup incelemeye konu olayda, sanık ...’in bilinen en son adresinin 19.01.2006 tarihinde alınan savunmasında bildirdiği ... adresi olmasına karşın, sanığın bildirdiği adresten farklı olarak ... adresine çıkartılan tebligatın geçersiz olduğu anlaşılmakla, sanığın öğrenme üzerine 15.04.2014 tarihli vaki temyiz talebinin süresinde olduğu kabul edilerek tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Başkasına ait banka hesabıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretilmesi, satılması, devredilmesi, satın alınması veya kabul edilmesi 5237 sayılı TCK.nun 245/2. maddesinde, sahte banka veya kredi kartını kullanarak kendisine veya bir başkasına yarar sağlanması ise anılan maddenin 3. fıkrasında birbirinden bağımsız ve ayrı ayrı suçları oluşturduğu gözetilmeden, tek suç kabulüyle yazılı şekilde hüküm kurulması aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçların oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanıklar ... ve ... müdafiilerinin suçun sabit olmadığına, ceza miktarına ve lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine yönelik, sanık ... müdafii ile sanık ...’in ise bir sebebe dayanmayan temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 08.05.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda yerel mahkemece, sanıkların suç işlemek için örgüt kurma, dolandırıcılık, banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması sekiz (8) kez suçlarından Beraatlerine, kredi kartını kötüye kullanmak suçundan üç (3) kez mahkumiyetlerine ilişkin kararın onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılma olanağı olmamıştır.
1- Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 25.11.2005 tarihli iddianamesinde, iddianamede isimleri belirtilen beş yabancı uyruklu şikayetçiye ait kredi kartlarının kopyalanarak kredi kartı üretilmek suretiyle şikayetçilerin ilişkili banka hesaplarından para çekildiği iddiasıyla Kamu davası açılmıştır.
Ancak hüküm, iddianamede anlatımı olmayan, İnterpay Nedevland B.U. Hollanda, Euro Kartensystme Gmblt. Almanya ve Banclays Bank PLC İngiltere Bankalarına ait kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarından TCK.nun 245/3 maddesi uygulanmak suretiyle hüküm kurulmuştur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 08.03.2016 tarih ve 2014/11-636 E, 2016/122 K. sayılı kararı ile birçok kararında “Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için, yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK.nun 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikayet dilekçesi, sonu soruşturmanın açılması kararı gibi ayrık hükümler bulunmakla birlikte, kural olarak Cumhuriyet Savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Anılan Kanunun 170. maddesinin 4. fıkrasında da; “iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” düzenlenmesine yer verilmiştir.
CMK.nun 225. maddesinde yer alan; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili haklarında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir” şeklindeki düzenleme gereğince de hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6/3-a maddesine göre de; “bir suç ile itham edilen herkesin kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek” hakkı bulunmaktadır. İsnadın sebebi yargılama konusu fiildir, mahiyeti ise hukuki vasıflandırılmasıdır. İsnat hem yargılamanın konusunu hem de sınırını teşkil etmektedir.
Anılan bu düzenlemeler uyarınca iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil ve olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması yasaya açıkça aykırılık oluşturacaktır.
Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hakim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.
Bu bağlamda davasız yargılama olmaz ilkesinin bir anlam ifade edebilmesi için isnadın dava açan belgede açıkça ve etraflıca açıklanması ve mahkemenin de dava açan bu belgedeki fiil ve fail ile bağlı olması gerekir. Aksi takdirde davasız yargılama olmaz ilkesinin ihlal edilerek dava konusu yapılmayan bir fiil ve fail hakkında yargılama yapılıp karar verilmesi durumunda iddia edenle yargılayan aynı makamda birleşmiş olacağından yapılan yargılamanın adil bir yargılama olduğundan da söz edilemez.
Ceza Muhakemesi Kanununun 226. maddesi ile de; “Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkum edilemez.
Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek haller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
Ek savunma verilmesini gerektiren hallerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafine yapılır. Müdafi sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” hükmü getirilmiştir.
Ancak kanun koyucu bu düzenlemeyle; iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olmakla birlikte, o eylemin hukuksal niteliğinde değişiklik olmasını anılan ilkeye aykırı görmemiş, bu gibi hallerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre hüküm kurulmasına imkan sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin iddianamede hırsızlık olarak nitelendirilen eylemin, suç eşyasının kabul edilmesi suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkeme, sanığa ek savunma hakkı vermek suretiyle suç eşyasının kabul edilmesi suçundan hüküm kurulabilecektir. İddianamede anlatılan olayın dışında bir fail ve fiilin yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması halinde de gerekli görüldüğünde her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidebilecektir.” denilmek suretiyle dava konusu edilmeyen fiil ve olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması yasaya açık aykırılık oluşturacaktır.
Somut olayda da; iddianamede gösterilen şikayetçilerin banka hesapları ile ilişkilendirilerek üretilen ve kullanılan kredi kartları yerine, anlatımı yapılmayan ve dava konusu olmayan mağdur bankalara ait kartlardan dolayı hüküm kurulmuş olması bu sebeple yasaya aykırıdır.
2- İddianamedeki “Şüphelilerden ... ile ...."in ortak olup birlikte ticaret yaptıkları sırada Vakıfbank ve Akbank"a müracaat etmek sureti ile 2 ayrı işyerlerine post cihazı alıp kurdukları, daha sonra şüpheliler birlikte ve beraberce hareket etmek sureti ile müştekilere ait kredi kartı bilgilerini beyaz kartların manyetik şeritlerine sahte olarak düzenleyip kredi kartı haline getirdikten sonra müştekilerden ..."ın hesabından toplam 3.000 euro, müştekilerden ..."in 1.083 euro, müştekilerden ...."in toplam 600 euro kopyalanmış kartları ile para çektikleri, müşteki ..."nin 7.800 TL"lik alışveriş yapmış gibi gösterilip sahte slipler ile bu paranın alındığı sırada durum fark edilerek şüphelilere ödenmediği, şüpheli..."a ait işyerinde gizli bölümünde ... seri numaralı Reoder cihazının ele geçirildiği, 20.09.2005 tarihinde diğer şüpheli ..."e ait araçta yapılan aramada sahte beyaz kartlar ile manyetik şeritli sahte kredi kartlarının bulunduğu, şüphelilerin böylece kendi aralarında suç işlemek için örgüt oluşturup sahte kredi kartı düzenleyip bankaları da aracı kılmak sureti ile dolandırıcılık suçunu işledikleri, şüphelilerin ikrarları, işyeri arama zapt etme tutanakları, 23.09.2005 tarihli kredi kartları merkezince hazırlanan rapor içeriği ile anlaşılmış olmakla,” şeklindeki anlatım karşısında sanıklar haklarında, şikayetçilerin kredi kart bilgilerinin kopyalanılarak sahte üretilen kredi kartları ile bankaların aracı kılınarak dolandırıcılık suçu işlendiği iddia edilmektedir.
Başka bir anlatımla, iddianameye göre, TCK.nun 245/2. maddesinde tanımı yapılan başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka kartı üretilmesi suçunun yanı sıra sahte oluşturulan bu kartlarla yarar sağlama suçu ise TCK.nun 158/1-1 maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçu olarak vasıflandırılmıştır.
İddianamedeki sevk maddeleri ile kaç kez uygulanmasına dair bilgilerde göz önüne alındığında, sahte oluşturulan kredi kartları ile yarar sağlama şeklindeki tek fiil hem nitelikli dolandırıcılık (TCK.nun 158/1-f) hemde TCK.nun 245/3. maddesindeki sahte oluşturulan kart ile yarar sağlama suçu olarak nitelendirilmiştir.
Ancak, mahkemece gerekçede belirtildiği üzere sanıkların eylemleri bir bütün olarak mağdur bankalara karşı kredi kartını kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edildiği halde aynı fiilden dolayı dolandırıcılık ve kredi kartlarını kötüye kullanmak suçlarından suç vasfının ikiye bölünerek bir taraftan Beraat diğer taraftan mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle çelişkili hüküm kurulması da CMK.nun 225. maddesine aykırılık oluşturmaktadır.
3- Sanıklardan ..."in aksi kanıtlanamayan savunması ile savunmayı teyit eden diğer sanık savunmanları birlikte değerlendirildiğinde sanığın, diğer sanıklarca ortak işletilen iş yerinde yabancı dil bilgisi nedeniyle tercümanlık yapmak suretiyle geçimini sağladığı, diğer sanıklardan ... tarafından kiralanan evde yakalanma tarihinden bir buçuk ay öncesine kadar kaldığı, bu sanığın üzerinde, iş yerinde herhangi bir suç aletinin ele geçirilmediği, kart kopyalamaya ait cihazların diğer sanıkların ortak olduğu iş yerinde ve sanık ..."e ait araçta ele geçirilmiş olması karşısında ve sanığın iş yeri açan ve işleten kişi olmadığı dosyada mevcut tüm delillerden anlaşıldığı, sanığın üzerine atılı suçu işlediği hususunda her türlü şüpheden uzak yeterli, kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığından Beraati yerine mahkemece bir taraftan “sanıkların birlikte iş yeri açarak” diğer tarafından “iş yerinin tüm sanıkların iştiraki ile çalıştırıldığı..” şeklindeki dosyadaki delillerle örtüşmeyen gerekçe ile mahkumiyetine karar verilmesi hukuka uygun değildir.
“Ceza Genel Kurulu"nun 14.07.2009 tarih ve 2009/8-72 esas, 2009/198 karar, 04.11.2014 tarih ve 2013/1-283 esas, 2014/489 sayılı kararı ile bir çok kararında “Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan "in dubio pro reo" yani "kuşkudan sanık yararlanır" kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılmamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanılmalıdır. Adli hataların önüne geçilmesinin tek yolu da budur.” denilmek suretiyle tam aydınlatılamamış ve gerçekleşme şekli şüpheli olayların sanık aleyhine yorumlanması mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
Somut olayda da sanık ..."in iş yeri ortak veya işvereni olmadığı iş yerinde tercüman olarak geçimini sağlayan bir kişi olduğunun anlaşılması nedeniyle varsayıma dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulması da hukuka kesin aykırıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle usul ve kanuna aykırı yerel mahkeme mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun kararın onanması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.