Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, İİK"nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; icra takibine takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâli istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve davacı yararına %40 oranın da icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmiş ve verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-... 2. İcra Müdürlüğü"nün 2006/2385 takip sayılı dosyası kapsamından; icra takip alacaklısı davacı şirket tarafından, cari hesap ekstresi dayanak alınarak adi takip yoluyla davalı şirket hakkında başlatılan icra takibinde, 11.771,69 TL asıl alacak ve 124,16 TL işlemiş temerrüt faizinin tahsilinin istendiği ve takip borçlusu davalının süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptâli davasının da, İİK"nın 67. maddesi hükmünde öngörülen bir yıllık süresi içerisinde açıldığı tespit olunmuştur.
Yanlar arasında yazılı sözleşme yapılmamıştır. Ancak, dava dosyası kapsamındaki bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde; yanlar arasındaki akdî ilişkinin, somut olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 355. maddesi hükmünde tanımı yapılan bir “sözlü eser sözleşmesi” olduğu sonucuna varılmaktadır. Davacı şirket yüklenici; davalı şirket ise iş sahibidir. Davacı imalini yüklendiği tekstil ürünlerinin davalıya teslim edildiğini; ancak, iş bedelinin bakiyesi olan takip ve dava konusu bedelin ödenmediğini ileri sürmekte; davalı ise, bedeli uyuşmazlık konusu olan işin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğunu ve buna ilişkin iade faturasının davacı defterinde kayıtlı olduğunu ve itirazsız kesinleştiğini bedelinin istenemeyeceğini savunmaktadır.
Ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme veya kanunda öngörülen niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda BK"nın 359. maddesi gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde iş sahibi, aynı Kanun"un 360. maddesi hükmünde kendisine tanınan haklardan birini kullanabilir. BK"nın 360. maddesi hükmü gereğince, eser iş sahibinin kullanamayacağı ve nisfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa; iş sahibi, bu eseri kabulden kaçınabilir. Eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık az yukarıda belirtilen ölçüde önemli değilse, iş sahibi eserin değerindeki eksiklik oranında bedeli indirebilir. Eğer kusurların giderilmesi büyük harcamaları gerektirmiyorsa yükleniciyi onarıma zorlayabilir. Ancak, iş sahibinin anılan yasa hükmünde öngörülen haklardan hangisini kullanabileceğini mahkeme takdir eder. Bunun içinde ayıplı olduğu savunulan ürünler üzerinde ayıbın niteliği ve derecesinin belirlenmesi gerekir. Buna göre de, ayıplı olan ürünlerin tümü üzerinde uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yapılması zorunludur. Somut olayda ise, ayıplı olduğu savunulan ürünler üzerinde inceleme yapılmamıştır. İade faturası yoluyla yükleniciye yapılan bildirim sadece ayıp ihbarının yapıldığı sonucunu doğurur ve bu faturanın davacının defterine kaydının yapılmış olması davacının ürünlerdeki ayıbın varlığını kabul ettiği sonucunu doğurmaz.
Mahkemece, yaptırılan bilirkişi incelemesi, ürünlerdeki ayıbın varlığını ve derecesini belirler nitelikte değildir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek, uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla ayıplı olduğu bildirilen ürünler üzerinde inceleme yaptırılması ve ayıbın varlığı ile derecesine ilişkin rapor alınması ve varılacak sonuca göre dava ve takip konusu alacağı davacının hak edip etmediğinin takdiri ile varılacak sonuca göre uyuşmazlığın çözüme bağlanmasından ibaret olmalıdır. Kararın bu sebeplerle taraflar yararına bozulması gerekmiştir.
2-Mahkemece, bilirkişi incelemesi yapılarak yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İİK"nın 67. maddesi hükmü gereğince, itirazın iptâli davasında davası kabul edilen alacak üzerinden takip alacaklısı davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için anılan yasa hükmünde öngörülen tüm yasal koşulların birlikte gerçekleşmesi ve bu kapsamda alacağın takip borçlusu davalı tarafından belirlenebilir yani likid olması zorunludur. Az yukarıda açıklandığı üzere; alacak, bilirkişi incelemesi yaptırılarak belirlendiğinden likid sayılamaz. O halde; mahkemece, davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır. Kararın bu nedenle de davalı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle kararın taraflar yararına, 2. bentte açıklanan sebeple de davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 10.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.