MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirket bünyesinde ... mağazasında 23.10.2009-26.07.2012 tarihleri arasında mağaza sorumlusu sıfatı ile kasiyerlik, depo, evrak işlerinde çalıştığını, davacının işe girdiğinden bu yana günde 12 saat olmak üzere haftada 6 gün çalıştığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, davacının sadece 7 gün yıllık izin kullanabildiğini, davacının noter aracılığı ile alacakları için icşyerine ihbarname çektiğini, bunun sonucunda yıllık izin karşılığı davacının hesabına 500,00 TL ödeme yapıldığını, tadavacının eksik ödeme nedeni ile bir ihtarname daha çektiğini, ardından işveren tarafından iş akdinin haksız bir şekilde feshedildiğini ileri sürerek; kıdem tazminatı,İhbar tazminatı,fazla çalışma alacağı ve yıllık izin alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 17.07.2012-26.07.2012 tarihleri arasında 10 gün işe gelmediğininden iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının 2010 yılının Temmuz ayına kadar kısmi süreli çalışma yaptığını, davacının daha sonra tam süreli çalışmaya başladığını, bu dönemde aylık en fazla 195 çalışma yaptırıldığını, fazla çalışma ücreti ödenmediğini, bunun yerine denkleştirme esası uygulandığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde;davacının davalıya ait iş yerinde 23/10/2009-17/07/2012 tarihleri arasında belirsiz süreli hizmet akdi ile çalıştığı, ücretinin brüt 1.316,59 TL olduğunun anlaşıldığı,davacının ücret alacaklarını talep ettiği ilk ihtarname tarihi olan 17/07/2012 tarihinden itibaren devamsızlık yaptığı ve işveren tarafından bu devamsızlığın tutanakla kayıt altına alındığı, 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğunun belirtildiği, buna göre davalı tarafça yapılan feshin haklı nedene dayandığı anlaşıldığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı talebinin reddine, dosya kapsamına uygun olan bilirkişi raporuna göre; davacının fazla mesai alacağı ile yıllık izin alacağına hak kazandığı, alacaklarının ödendiğinin davalı tarafınca ispatı gerekip davalı tarafından bu ispat yükünün yerine getirilmediği anlaşılmakla, davacının fazla mesai ve yıllık izin alacağı yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilerek hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı davacı ve davalı vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm,davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).
Somut uyuşmazlıkta davalı işveren davacının 17.07.2012-26.07.2012 tarihleri arasında 10 gün devamsızlık yaptığını ve devamsızlık tutanaklarını tuttuklarını, iş akdinin davacının devamsızlığı nedeniyle haklı nedenle feshettiğini savunmuş ise de;devamsızlık tutanağı tanıklarından sadece ... duruşmada dinlenilmiş olup; diğer tutanak tanıkları ... dinlenmemiştir.
Davalı tanığı ... beyanında;devamsızlık tutanağını ne şekilde tuttuklarından söz etmemiş, aksine davacının devamsızlık sebebiyle genel merkez tarafından işten çıkartıldığını ancak doğrudan bilgisinin olmadığını beyan etmiştir. Davalı işveren tarafından tutulan devamsızlık tutanakları tutanak tanıklarının beyanları ile doğrulanmamış olup, davalı işveren tarafından her zaman tek taraflı olarak düzenlenebileceği hususu da dikkate alındığında davalı işveren davacının devamsızlık yaptığından bahisle iş akdini haklı nedenle feshettiği iddiasını usulünce ispatlayamamıştır.
Mahkemece davacının iş akdinin işveren tarafından haksız feshedildiği kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 05.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.