MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 01.07.2016 gün ve 2015/15484 Esas, 2016/2541 Karar sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmişti. Süresi içerisinde davalı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisndeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin paydaşı olduğu 2461 parsel sayılı taşınmazın dava dışı önceki paydaşı ile davalı arasındaki satış vaadi sözleşmesine dayalı olarak açılan dava sonucu dava konusu payın davalı adına hükmen tescil edildiğini, davalının diğer payları da satış yoluyla edinmiş olup müvekkiline pay devri ile ilgili noter bildirimi yapılmadığını ileri sürerek önalım hakkı nedeniyle dava konusu payların müvekkili adına tescilini talep etmiştir.Davalı vekili, hak düşürücü sürenin geçtiğini, taşınmazda fiili taksim bulunduğunu, müvekkilinin bir kısım payları takas ile edindiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle davanın reddine dair verilen hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 01.03.2016 tarihli ve 2015/15484 Esas 2016/2541 Karar sayılı ilamıyla somut uyuşmazlıkta, 2461 parsel sayılı taşınmazdaki çekişme konusu payın mülkiyetinin 02.11.2011 tarihinde kesinleşen ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/556 Esas 2010/563 Karar sayılı ilamı ile kazanıldığı, anılan hükmün infazının ise 12.12.2011 tarihinde yapılarak payın davalı adına tescil edildiği, davalının hükmün kesinleştiği tarihte mülkiyet hakkını kazanmış ise de bu pay üzerindeki tasarruf hakkını tescil ile elde ettiği, mülkiyet hakkını tescilden önce kazanan tarafın tasarruf hakkını ancak tescil ile elde edebildiği durumda davacının taraf olmadığı kararın kesinleştiğini bilmesi ve bu duruma göre önalım hakkını kullanmasının beklenilmesinin TMK"nın 1020. maddesinde düzenlenen "tapu sicilinin açıklığı" ilkesine de aykırı olduğu, ayrıca TMK"nın 732. maddesi gereğince önalım hakkının payın satılması ile kullanılabilen bir hak olup bu hakkın kullanılabilmesi için satış sözleşmesinin kurulmasının yeterli olmadığı, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmesi ile satışın geçerlilik ve aleniyet kazandığı, davacı tarafın, dava konusu payın davalı adına tescil edildiği 12.12.2011 tarihinden sonra 11.12.2013 tarihinde bu davayı açtığından TMK.nın 733/son maddesinde açıklanan iki yıllık hak düşürücü sürenin geçmediği, mahkemece, belirtilen hususlar gözetilerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma ilamına karşı davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
1- Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan karar düzeltme itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Somut olayda, Dairemizin bozma ilamının 17. paragrafında yer alan ve "somut olayda" sözcükleriyle başlayıp "ihalenin 04.09.2009 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır" sözcükleriyle biten cümlenin maddi hata sonucu yazılmış olup dava konusu olayla herhangi bir ilgisinin bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu paragrafın bozma kararından çıkarılmak suretiyle maddi hatanın aşağıdaki şekilde düzeltilmesine karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair karar düzeltme itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile Dairemizin 01.03.2016 tarihli ve 2015/15484 Esas 2016/2541 Karar sayılı bozma ilamının 17. paragrafında yer alan "Somut olayda, davacı...Bankası vekilince borçlular dava dışı ...Tic Ltd. Şti. ve ...hakkında başlatılan ve ...8. İcra Müdürlüğü"nün 2007/3965 E sayılı dosyasında yürütülen icra takibinde; ... 2. İcra Müdürlüğü"nün 2007/346 talimat dosyası üzerinden 725 parselde kayıtlı borçlulardan...n 8000/12200 hissesinin ihale yoluyla satışının istenildiği; 14.05.2009 tarihinde yapılan cebri ihalede söz konu taşınmaz hissesinin 13.400 TL bedelle alacaklı ....A.Ş."ye ihale edildiği, ihalenin 04.09.2009 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır." cümlesinin çıkarılarak bozma ilamındaki maddi hatanın bu şekilde DÜZELTİLMESİNE, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine,
04.05.2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
(Muhalif)
KARŞI OY YAZISI-
Uyuşmazlık; cebri tescil davası sonucu iktisap edilen pay hakkında kullanılan önalım hakkı bakımından, TMK"nin 733/son maddesinde öngörülen hak düşürücü sürenin başlangıç tarihinin, tescil ilamının kesinleşme tarihi mi, yoksa anılan ilamın tapuya tescil tarihi mi olduğu noktasında toplanmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki; 4721 Sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılan 743 sayılı Türk Medeni Kanununda önalım (şuf"a) hakkı, 658 ve 659. maddelerinde düzenlenmiş ve 658. maddenin son fıkrasında "şefiin satıma ıtttılaı gününden itibaren bir ay ve herhalde sicile şerh verildiği tarihten itibaren on sene geçmekle şuf"a hakkı sâkıt olur" hükmüyle 1 ay ve 10 yıllık hak düşürücü süreler öngörülmüş, 26.12.1951 günlü ve 1/6 sayılı "Medeni Yasanın 658. maddesinin son fıkrasındaki bir aylık süre gibi, on yıllık sürenin de yasal önalıma uygulanması gerekir. On yıllık süre, önalımlının (meşfuun) satış gününden başlar. Bu sürenin başlangıcı, payın satış tarihidir" biçimindeki İçtihadı Birleştirme Kararı ile anılan hak düşürücü sürelerin yasal önalım hakkının kullanılmasında da uygulanacağı ve azami hak düşürücü sürenin başlangıcının payın satış tarihi olduğu kabul edilmiş ve bu şekilde uygulama yapılırken 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda da, yasal önalım hakkıyla ilgili hükümlere 732, 733 ve 734. maddelerinde yer verilerek, 733. maddenin son fıkrasında "önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her hâlde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer" hükmüyle hak düşürücü süreler ile başlangıçları belirlenmiştir. Öte yandan; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 705/1 maddesinde taşınmaz mülkiyetinin tescille kazanılacağı vurgulandıktan sonra anılan maddenin 2. fıkrasında tescilsiz iktisap halleri ve malikin tasarruf hakkı ile ilgili "miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır" şeklinde düzenleme getirilmiştir.Anılan yasal düzenlemeler doğrultusunda Yargıtayın istikrar kazanan emsal içtihatları da; "önalım hakkının, payın üçüncü kişiye satılması halinde kullanılabileceği, mülga 743 Sayılı Kanun ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda öngörülen azami (mülga 743 Sayılı Yasada 10 yıl, halen yürürlükte olan 4721 Sayılı Yasada 2 yıl) hak düşürücü sürenin satış tarihinden başlayacağı; satış vaadi sözleşmesine dayalı olarak açılan tescil davası sonucu pay iktisabının da bir nevi satış olup, mahkeme ilamının satış akdi yerini aldığı; tescil ilamının kesinleşmesi ile mülkiyet hakkı iktisap edildiğinden şuf"a hakkının bu tarihte doğduğu ve azami hak düşürücü sürenin başlangıcının tescil ilamının kesinleşme tarihi olduğu" yönündedir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun; "Satışa ıttıla satış vaadi değil, tescile dair ilamın kesinleşmesi tarihidir.(06.05.1979-672/477)", "Yasada sürenin ay olarak belirtilmesi halinde bunun hesabında başlangıç ve bitimine ilişkin düzenleme usulün 161/2. maddesi hükmüdür. Şuf"adaki sürelerde buna göre hesaplanmalıdır.(05.12.1990-544/612)"; Yargıtay 6. Hukuk Dairesi"nin; "Tapu sicil muhafızlığının cevabı yazısında satış aktinin 26.05.1959 tarihinde yapıldığı ve resmi satış senedinin ilgililerden biribinin ikametgahında tanzim edildiği kütüğe tescil ise 27.07.1959 tarihinde edildiği yazılıdır. Şuf"a hakkı, tapu sicil muhafızı huzurunda resmi satış aktinin yapıldığı tarihte doğar.(20.02.1962-57/1476)", "Mahkeme ilamı ile tesciline karar verilen gayrımenkul hissesi hakkında tapuda tesciline lüzum olmadan şuf"a cereyan eder. Tescil kararının kesinleşmesinden itibaren bir ay içinde dava açılmadığı anlaşıldığından reddi gerekir.(10.07.1962- 3628/4814)", "Tapulama Mahkemesi kararı kesinleştikten sonra 1 ay içinde şuf"a davasının açılması lazımdır. (15.05.1965-1610/2202)", "Medeni Kanunun 633. maddesine göre ayni hak mahkeme ilamıyla intikal etmiş olduğu cihetle şuf"a hakkı tescil istemi ile doğar. Bu itibarla tapuya yapılan tescil hak düşürücü sürenin başlangıcı değildir. (30.05.1972-1484/2110)", "Satış vaadi sözleşmesi sonucu açılan tescil davası ile pay iktisabı da bir nevi satıştır. Mahkeme ilamı satış akdi yerini almaktadır. Tescile ilişkin kararın kesinleşme tarihine göre dava süresi dikkate alınır.(15.01.1986-11822/32)", "Davalı şuf"alı payı kesinleşen cebri tescil davası sonucu iktisap etmiştir. Mülkiyet hakkı cebri tescil ilamının kesinleşmesi tarihinde davalıya geçtiğinden şuf"a hakkı bu tarihten itibaren doğmuştur. (17.12.1986-12701/14545)", "Davalı payı mahkeme ilamı ile iktisap ettiğinden, hükme göre tapuda tescil yapılmasından evvel malik olmuştur. Bu tarihten itibaren intikalin öğrenildiği günü takiben bir ay ve her halde intikalden itibaren engeç on sene içerisinde şuf"a hakkını kullanılması gerekir. (21.04.1993-4653/4852)", "Şuf"alı pay cebri tescil davası sonucu iktisap edilmiştir. Mülkiyet hakkının kazanılması için tapuya tescil zorunluluğu yoktur. Dava tescil ilamının kesinleşmesinden itibaren bir ay içinde açıldığına göre süresindedir. (07.07.1994-7426/7710)", "Dava cebri tescil davasının kesinleşmesinden sonra ve bir aylık hak düşürücü sürenin geçirilmesinden sonra açıldığı anlaşıldığından reddi gerekir. (06.06.1995-5559/5754)", "Müşterek pay satış vaadi sözleşmesine dayalı olarak açılan dava sonucunda edinilmişse buna ilişkin kararın kesinleştiğinin öğrenilmesi tarihi bir aylık hak düşürücü sürenin başladığı tarihtir. (15.03.1999-2282/2226)" şeklinde somut olaya emsal içtihatları mevcuttur.)(Kaynak:Müslim Tunaboylu/Önalım (Şuf"a) Davaları/ Genişletilmiş 5. Baskı/ 225 ilâ 284. sayfalar)
Yine, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi"nin 13.03.2007 tarih ve 395-2647 sayılı ilamında açıkça "...davalı tarafından açılan tapu iptali ve tescili davası sonucu ... payların davalı adına tesciline karar verilmiş, 26.2.2004 tarihinde kesinleşen karar tapuda 13.4.2004 tarihinde infaz edilmiştir. Dava ise 7.4.2006 tarihinde açılmıştır. Dava konusu edilen pay mahkeme kararı ile kazanılmış ise mahkeme kararının kesinleşmesi ile önalım hakkının kullanılması için hak düşürücü süre işlemeye başlar. Zira Medeni Kanun’un 705/2.maddesi hükmü uyarınca mahkeme kararının kesinleşmesiyle tescile gerek olmaksızın mülkiyet kazanılmış sayılır. Davanın açıldığı tarihte hükmün kesinleştiği tarih itibariyle yukarda açıklandığı üzere iki yıllık hak düşürücü süre geçirilmiş olduğundan mahkemece süre yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken..." şeklinde hükmen tescil ile edinilen pay bakımından önalım hakkına ilişkin hak düşürücü sürenin başlangıcının tescil ilamının kesinleştiği tarih olduğu vurgulanmıştır.
Diğer taraftan; ihtiyari ihaleyle yapılan satışlara ilişkin olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.03.2013 tarih ve 2012/6-855 Esas, 2013/376 Karar sayılı ilamında da "...direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 2286 sayılı Kanun’un 45.maddesi gereğince satılan paya karşı önalım hakkının kullanılıp kullanılamayacağı; burada varılacak sonuca göre davacının talebinin kabul edilip edilmeyeceği noktalarında toplanmaktadır. İşin esasına geçilmeden önce, ihtiyari açık artırma ile davalıya satılan önalım hakkına konu payın henüz davalı adına tapuda intikal görmemiş olması karşısında önalım davasının açılıp açılamayacağı hususu önsorun olarak tartışılmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)nun 732. maddesinde, “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” aynı Kanun’un 734.maddesinde ise, “Önalım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır. Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hakim tarafından belirlenen süre içinde hakimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür” denilmiştir. Görüldüğü üzere “Önalım hakkı”nı düzenleyen ilgili maddelerde hep ‘satış’tan bahsedilmekte, önalım hakkının payın satışı ile doğacağı vurgulanmaktadır. Öteki deyişle, önalım hakkının kullanılabilmesi için satış sözleşmesinin geçerli olarak kurulması yeterli olup payın davalı adına tapuda tescilini beklemeye gerek bulunmamaktadır. Nitekim YHGK’nun 06.02.1957 gün ve 1957/6-1-6 sayılı kararında da aynı husus kabul edilmiştir. Ayrıca görülmekte olan dava nedeniyle konulan tedbir nedeniyle dava konusu pay davalı adına tescil edilememiştir. Açıklanan gerekçelerden dolayı önsorun bulunmadığı çoğunluk tarafından kabul edilmiştir..." şeklinde, önalım hakkının geçerli bir satış sözleşmesinin kurulduğu andan itibaren kullanılabileceği kabul edilmiştir.
İhtiyari ihaleyle ilgili Yargıtay 6. Hukuk Dairesi"nin içtihatları ise, "Şufalı pay 2490 Sayılı Kanun hükümlerine göre davalıya ihale olunmuştur. Bu durumda hak düşürücü sürenin başlangıcı davacı tarafın ihalenin kesinleştiğini öğrendiği tarihtir.(03.05.1968-4635/2285)", "Şuf"alı payın ilişkin olduğu taşınmaz 13.10.1993 tarihinde 2886 Sayılı Kanunun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulü ile ihaleye çıkarıldığı ve yapılan ihale sonunda payın davalıya ihale edildiği anlaşılmaktadır. BK"nın 225. maddesi uyarınca satış akdi satıcının ihalesi ile vücut bulunmuştur. Şuf"a hakkının kullanılması için satışın öğrenilmesi yeterlidir. (11.04.1994-3927/420)", "İhtiyari ihale ile satış akti tamamlanmış olur. (03.04.1996-3210/3778)" şeklinde ve daha sonraları "İhale ile yapılan satışlarda, hak düşürücü süre ihalenin kesinleştiği tarih değil, tapuya tescilinin yapıldığı tarihten başlar.(01.12.2008-10291/3429)" biçimindedir. (Kaynak:Müslim Tunaboylu / Önalım (Şuf"a) Davaları/ Genişletilmiş 5. Baskı/ 162 ilâ 280. sayfalar)
Burada hemen belirtilmesi gereken husus; ihtiyari ihale ile mülkiyetin kazanılamayacağı, ayni hakkın ancak tescille doğacağı kuşkusuz olup; Yargıtay 6. Hukuk Dairesi"nin yukarıda belirtilen 01.12.2008-10291/3429 sayılı içtihadı, mülkiyetin tescilden önce kazanıldığı durumlar (TMK"nin 705/2. maddesi) bakımından emsal teşkil etmez.
O halde; yukarıda değinilen yasal düzenlemeler ve emsal Yargıtay içtihatları birlikte değerlendirildiğinde; yasal önalım hakkıyla ilgili olarak TMK"nin 732, 733 ve 734. maddelerinde satıştan söz edilmekte olup, önalım hakkının kullanılabilmesi için geçerli bir satış işleminin yapılması gerekli ve yeterlidir. Aynı Yasanın 705/1. maddesi uyarınca taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescille olacaktır. Yine bu hükme paralel olarak aynı Yasanın 1022. maddesinde ayni hakların kütüğe tescil ile doğacağı açıklanmıştır. Ne varki, anılan hükümlerin istisnası tescilsiz iktisap halleri olup; bu haller TMK"nin 705/2. maddesinde sayılarak mülkiyetin tescilden önce kazanılacağı vurgulanmış ve devam eden hükümde de açıkça malikin tasarruf işlemlerini yapabilmesi için tescilin zorunlu olduğu dile getirilmiştir. Kuşkusuz bu zorunluluk, malikin mülkiyet hakkını kazanması için değil, tasarruf işlemlerini yapabilmesi için öngörülmüştür. Başka bir ifadeyle, anılan hükmün malikle ilgili olduğu ve mülkiyet hakkı sahibi dışındaki kişiler bakımından mülkiyet hakkıyla ilgili bir tasarruf işleminden söz edilemeyeceği açıktır. Diğer yandan; İcra ve İflas Kanunun 28. maddesi "taşınmaz davalarında davacının lehine hüküm verildiği takdirde mahkeme davacının talebine hacet kalmaksızın hükmün tefhimi ile beraber hulasasını tapu sicili dairesine bildirir. İlgili daire bu ciheti hükmolunan taşınmazın kaydına şerh verir. Bu şerh, Türk Medeni Kanununun 1010 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmüne tâbidir. Taşınmaz davası üzerine verilen karar ileride davacının aleyhine kesinleşirse mahkeme, derhal bu hükmün hulasasını da tapu sicili dairesine bildirir" hükmünü içermekte olup; tescil ilamının varlığı, kesinleşme tarihinden önce tapu siciline şerh verilmekle, TMK"nin 1010/son maddesinde "tasarruf yetkisi kısıtlamaları, şerh verilmekle taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir" hükmü uyarınca aleniyet sağlayarak, aynı yasanın 1022, 1023 ve 1024. maddelerinde düzenlenen tescilin sonuçlarına paralel doğrultuda netice meydana getireceği açıktır.
Öyleyse; 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 733/son maddesinde, önalım hakkının satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşeceğinin açıkça öngörülmesi, başka bir ifadeyle kanun metninde iki yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak satışın esas alınması ve tescil zorunluluğu getirilmemesi karşısında, gayrımenkul satış vaadi sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil davası sonucu verilen pay tesciline ilişkin mahkeme ilamının satış akdi yerini aldığı ve tescil ilamının kesinleştiği tarih itibariyle de lehine tescil kararı verilenin mülkiyet hakkını tescilden önce kazandığı (TMK"nin 705/2. maddesi) dikkate alındığında, böylesi hükmen tescil ilamı ile paydaş hale gelme durumunda önalım hakkının,ilamının kesinleştiği yani mülkiyetin iktisap edildiği tarihten itibaren iki yıl geçmekle düşeceği sonucuna varılmaktadır.Somut olayda da, önalım davasına konu paylardan 12.12.2011 tarihinde davalı adına hükmen tescil edilen 1/15 payın dayanağı, gayrımenkul satış vaadi sözleşmesine dayalı olarak açılan dava sonucu verilen pay tesciline ilişkin...1. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 21.10.2010 tarih ve 2009/556 esas, 2010/563 karar sayılı ilamı olup, bu ilamın 02.11.2011 tarihinde kesinleştiği, eldeki davanın ise 11.12.2013 tarihinde açıldığı, hükmen tescil ilamının kesinleşme tarihi ile dava tarihi arasında iki yıldan fazla sürenin geçtiği ve Türk Medeni Kanununun 733/son maddesi uyarınca önalım hakkının, hak düşürücü süre nedeniyle düştüğü belirlenmek ve benimsenmek suretiyle mahkemece "davanın reddine" karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve davalı anılan tescil ilamının kesinleşmesi ile paydaş hale geldiğinden daha sonradan edindiği diğer dava konusu paylar bakımından ise, paydaşın iktisabı (farklı bir ifadeyle paydaşa yapılan temlik) sözkonusu olacağından, diğer paydaş konumundaki davacının önalım hakkının bulunmadığı gözetilerek yasa ve içtihatlara uygun karar verildiği düşüncesiyle, davalının karar düzeltme isteğinin kabulü ile yerel mahkeme kararının onanması görüşüyle sayın çoğunluğun kararına iştirak edemiyorum.