Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK"nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
I-5271 sayılı CMK"nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan "silahların eşitliği" ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
II- Uygulamaya göre de,
Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında "bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada kovuşturma aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 20.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK"nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Sanık hakkında mahkumiyet hükmü Anayasanın 36/1, AİHS 6/1-3-c, CMK 101/3 maddesi ve Dairemizin 14.11.2017 tarih 2017/1824-2017/5384 sayılı kararına vurgu yapılarak 5271 sayılı CMK"nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibarıyla çekişmeli yargılamanın gereği olan silahların eşitliği ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirmeden yargılamaya devamla karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesi ile bozulmuştur.
Sayın çoğunluk bozma nedenine CMK"nın soruşturmaya ilişkin 101/3, Anayasa 36/1, AİHS 6. maddelerini esas alınmakla birlikte bozma gerekçesinde yine Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı belirtilerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararını da vurgulamıştır.
Öncelikle sanığa isnat edilen suçun kovuşturma aşamasında müdafii bulundurma zorunluluğunu düzenleyen CMK"nın 150/3 maddesi kapsamında olup olmadığı; tutuklamaya sevkte müdafii bulundurma zorunluluğuna temas eden CMK"nın 101/3 maddesinin, Anayasa 36 ve AİHS 6. maddeleri kapsamında değerlendirmesinin yapılması ve bu hususların hangi kanun yolu ile denetleneceğinin tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
CMK"ya göre ceza soruşturma ve kovuşturmasında kural olarak her sanık müdafii yardımından yararlanabilir, istemi halinde kendisine Barodan müdafii atanması zorunludur. CMK"nın 147. maddesine göre savunması öncesinde sanığa bu hakkı hatırlatılmış, sanık müdafii istemeden savunmasını yapacağını beyan etmiştir. Bu hak hatırlatılmadan savunmasının alınması bizatihi bozma nedenidir. Somut olayda bu durum söz konusu değildir.
Yine mevzuatımızda emredici düzenleme olarak CMK"nın 150/3 maddesi müdafii bulundurulmasını sanığın iradesine bırakmayan bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. CMK"nın 150/3 maddesi alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem aranmaksızın müdafii görevlendirileceğini hüküm altına almıştır.
Sanığa atılı suç, TCK"nın 314/2 maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçudur. Beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. 5560 sayılı Kanunun 21. maddesi ile CMK"nın 150. maddesinde yapılan değişiklikten sonra silahlı örgüt üyesi olmak suçundan yapılan yargılamada sanık istemi dışında müdafii bulunmasının zorunlu olmadığı gerek Yargıtay 9. Ceza Dairesi gerekse Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından kabul edilmiştir.
Hemen ifade etmek gerekir ki silahlı terör örgütü üyeliği suçunun zorunlu müdafiilik kapsamında suçlardan olduğu yönünde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine konu Yargıtay Ceza Genel Kurulunda tartışılmış ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 gün ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun CMK"nın 150/3 maddesi kapsamında zorunlu müdafii bulundurmayı gerektiren suçlardan olmadığına karar verilmiştir.
Suça sürüklenen çocuklar dışında silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle sanıklar hakkında 3723 sayılı Kanunun 5. maddesi ile her halde ½ oranında artırım yapılmasına rağmen, bu suça ilişkin Yargıtay içtihatları bu yönde şekillenmiş olup uygulama aynen devam etmektedir.
Zaten sayın çoğunluğun bozma nedeni CMK"nın 150/3 maddesine dayanmamaktadır.
Mevzuatımızda müdafii tayininin sanık ya da şüphelinin iradesine bırakılmayıp zorunlu görüldüğü haller CMK"nın 150/2 maddesinde şüpheli veya sanığın çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır dilsiz olması; CMK"nın 74/2 maddesinde resmi kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınma kararı; CMK"nın 101/3 maddesinde tutuklama talebiyle mahkemeye sevk; CMK"nın 204/1 davranışları nedeniyle hazır bulundurulmasının duruşmanın düzenli yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması ve CMK"nın 247/4 maddesinde yazılı kaçak sanık hakkında duruşma yapılmasında isteme bakılmaksızın müdafii görevlendirilme zorunluluğu bulunduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda CMK"nın 150/2, 74/2, 204/1, 247/4 maddeleri söz konusu değildir.
O halde sayın çoğunluğun bozmaya esas aldığı anlaşılan CMK"nın 101/3. maddesinin irdelenmesi gerekecektir.
CMK"nın 101. maddesinin başlığı "Tutuklama Kararı"dır. Tutuklamanın safahatını düzenler. Müdafii zorunluluğunu düzenleyen CMK"nın 101/3. maddesi "tutuklama istenildiğinde şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafii yardımından yararlanır" hükmünü amirdir. Yani gerek soruşturmada gerekse kovuşturmada tutuklama kararı istenildiğinde mutlaka şüpheli veya sanığa müdafii tayin zorunluluğuna işaret etmektedir. İsteme bakılmaz. Somut olayda sanığın ilk tutuklanması aşamasında kendisine müdafii atanmıştır.
Maddede tutukluluğun devamı kararlarına ilişkin düzenleme getirildiği halde tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğuna işaret edilmemiştir. Bu konu doktirinde de tartışılmaktadır. Ancak ağırlıklı görüş tutukluluğun devamı kararlarında müdafii bulunmasının ihtiyari olduğu yönündedir. Nitekim "Belki tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilir ki bizce bu görüşte en azından CMK m. 101 açısından isabet bulunmamaktadır. Tutuklama tedbirinde avukat bulundurma zorunluluğu, ilk aşama, yani ilk tutuklama tedbirinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür. (Prof. Dr Ersan Şen Zorunlu Müdafilik ve Yargılama Sürati)" denilmiştir.
İlk tutuklama kararında olduğu gibi tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğu kişi hürriyetine ilişkin olması nedeniyle farazi olarak kabul edilse bile, ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları hangi kanun yolu ile denetlenecektir. Bunun temyiz aşamasında denetimi mümkün müdür? İrdelenmesi gereken asıl husus bu olmakla birlikte tutuklu yargılamada sanığın kendi iradesi ile müdafi bulunmadan yapılan yargılamanın AİHS 6. maddesi kapsamında adil ve dürüst yargılama hakkının ihlali sayılabilir mi sorusunun da cevaplanması gerekecektir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi adil yargılama hakkı başlıklı olup yargılamaların tabi hakim ilkesine göre kanunla kurulmuş bağımsız, tarafsız mahkemelerde, makul sürede ve açık olarak yapılması, masumiyet ilkesi, savunma hakkının kısıtlanmaması ve tercüman yardımını düzenlemektedir. Somut olayda sanık kendi iradesi ile müdafii istemediğini beyan etmiş ve kovuşturmada sanık istemediği için müdafii olmadan görülmüştür. Yukarıda açıklandığı üzere CMK"nın 150/3.maddesine göre müdafii bulundurma zorunluluğu da yoktur. Bunun doğrudan AİHS 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilemez. "Sözleşme ile garanti altına alınan hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi bunun açıkça söylenmesi ile mümkün olabilir. (Zana/Türkiye)" Sanık ilk derece mahkemesinde hakları hatırlatıldığında müdafii istemediğini beyan etmiştir. İsteme bağlı müdafiiliğin söz konusu olduğu bir suçtan yapılan yargılamada sanığın müdafii istenmemesi nedeniyle yargılamanın müdafii atanmadan yapılması gerek Dairemiz gerekse Yargıtay içtihatlarında Anayasanın 36/1 ve AİHS 6. maddelerine aykırılık teşkil ettiği hususunda somut bir karara rastlanmamıştır. Yani isteme bağlı müdafiiliğin uygulandığı durumlarda talep edilmemesi nedeniyle müdafii atanmadan yargılama yapılması gerek Anayasa 36/1 ve gerekse AİHS 6. maddesinin ihlali niteliğinde değildir.
Öte yandan CMK"nın 101/3. maddesinde yazılı ilk tutuklamada müdafii bulundurulması gerektiğine kuşku yoktur. Somut olayda ilk tutuklamada sanığa müdafii atanmıştır. Ancak biz sanığın ilk tutuklamada müdafii olmadan tutuklandığını tutukluluğunun devamı kararlarının da yargılamanın müdafii istenmemesi nedeniyle müdafii olmadan verildiğini düşünelim. Bu halde hangi kanun yolu ile tutuklama ve tutukluluğun devamı kararının denetleneceğini belirlememiz ve kanun yoluna ilişkin normu uygulama zorunluluğumuz ortaya çıkacaktır.
Hiç kuşku yok ki ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları CMK"nın 101/5. maddesine göre itiraz kanun yoluna tabidir. Gerek tutuklama gerekse tutukluluğun devamı kararı itiraz kanun yolu ile denetlenecek ve itiraz üzerine kesin olarak karar verilecektir. İtiraz kanun yoluna tabi olup kesin olarak verilen bir karar temyiz kanun yolu incelenmesi mümkün değildir. Ancak itiraz üzerine kesin olarak verilen karar kanun yararına temyize konu olabilir. Somut olayda kanun yararına temyiz de söz konusu değildir.
Usul hukukuna ilişkin uygulama, yargılamada esasa etki etmişse bunun somut olarak tespiti halinde temyizen incelenip bozma konusu yapılabileceğini ifade etmemiz gerekirse de, somut olayda kendi istemi ile müdafi olmadan yapılan yargılamanın savunmasını ne suretle etkileyip delillere ulaşmada somut olarak hangi güçlüklerle karşılaştığı hangi delillere ulaşamadığının gerek sanık tarafından ortaya konması gerektiği gibi temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir ki böyle bir değerlendirme de mevcut değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle olayda AİHS 6. maddesi ve Anayasanın 36/1. maddesine ilişkin bir ihlal olmadığı gibi, zorunlu müdafiiliğin gerekmediği, kovuşturmada sanığın kendi talebi ile müdafii istemediği, sanığın ilk tutuklanma kararında müdafiinin bulunduğu, CMK"nın 101/3. maddesinin ilk tutuklamaya ilişkin olduğu, velev ki tutukluluğun devamı kararlarında da sanık lehine genişletici yorumla müdafii bulunması zorunluluğu kabul edilse bile, tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararların itiraz kanun yoluna tabi olup, itiraz üzerine kesin olarak karar verildiği, tutukluluğa ilişkin temyiz incelemesi yapılamayacağı müdafii olmadan yapılan yargılamanın savunma hakkı ve delillere erişimde ne gibi güçlüklere neden olduğunun somut olarak ortaya konulmadığından 1 nolu bozma nedenine katılmak mümkün olmadığı gibi;
Yine sayın çoğunluğun 2 nolu bozma nedenine de iştirak etmek mümkün olmamıştır. Zira;
Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3- 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra kovuşturma aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK"nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunduktan sonra diyeceklerinin sorulmasından sonra hüküm kurulması gerektiği gözetilerek yetersiz belgelere dayanılarak karar verildiğinden bahisle ikinci bir bozma konusu yapılmıştır.
Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kulanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.
Cevabını aramamız gereken soru şudur? Sanığın bylock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden dosyaya karardan sonra gelen bylock tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir?
İlk derece mahkemesi kararına; sanığın Fen Edebiyat Fakültesi Tarih bölümünü bitirmesinden sonra Van, Diyarbakır ve Isparta"da çalıştığı tüm kurumların örgüte müzahir olması nedeniyle KHK ile kapatıldığı; Araştırma tutanağından ilk tespit tarihi 11.08.2014 olmak üzere 531.... nolu hattından bylock kullandığının tespit edildiği, ancak sanığın savunmasında bylock kullandığını kabul etmediği, ancak hattın kendisine ait olduğunu beyan ettiği sanığın diğer delillerden örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu anlaşıldığından bylock mesaj içeriklerinin gelmesinin beklenmediği, sanığın örgüt ele başının çağrısından sonra Bankasya"da katılım ve hurda altın hesapları açtığı HTS analiz raporunda FETÖ/PDY ile irtibatlı 39 kişi ile irtibatının bulunduğu bunlar arasında Isparta ilinde örgüt mensubu polis memurlarına
imamlık yapan .., ... ve ..."in de bulunduğu, yine irtibatılı olduğu kişiler arasında örgüte müzahir firma dersane ortak ve çalışanları öğretim görevlilerinin de olduğu; hakkında örgüt üyeliği suçundan soruşturma bulunan Mehmet Şahin Naimoğlu"nun beyanında sanığın ... kod adını kullandığı örgütte izdivaç görevi de yaptığı, kendisinin sorumlu olduğu askeri personelden bekar olanları ve evlenmek isteyip istemedikleri evlenme için kriterlerini kendisinden sorması üzerine sorumlu olduğu askeri personelle sanığın istemi üzerine görüşüp sanığa aktardığını beyan edip fotoğrafından teşhis ettiği, yine ..."nın da subayların manevi durumu aile yaşantısı işyeri ile ilgili hayatlarını takip ederek 15-20 günlük periyotlarla toplantılar yaptığını himmet kurban parası topladığını bunların müdür yardımcısına verildiğini Musa kod hakkında bilgiler verdiği kabulüne yer verilerek sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.
Öncelikle olayda CMK"nın 217. maddesine dayanılarak bozma yapılması mümkün değildir.
Yerel mahkeme sadece Bylocka ilişkin ilk tespit tarihi 11.08.2014 olan araştırma tutanağına dayanmış, bylock dışındaki diğer delillere nazaran bylock mesaj içeriklerinin beklenmesine yer olmadığını belirterek mahkumiyet kararı vermiştir. Yani kovuşturma safhasından sonra ve fakat istinaf kanun yolu aşamasında dosyaya gelen bylock tespit değerlendirme raporuna hükümde dayanılmamıştır. CMK"nın 217. maddesi kararın ancak duruşmada tartışılmış delillere dayandırılacağı hükmünü amirdir. Bylock tespit ve değerlendirme raporu hükme esas alınmamıştır. Hükme esas alınan bylock araştırma tutanağı duruşmaya getirilmiş sanığa okunmuş sanık kabul etmediğini beyan etmiştir. Bu durumda CMK"nın 217. maddesi uyarınca yapılan bozma nedenine katılmak mümkün değildir.
Yukarıda belirtilen deliller kapsamı, ile Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesince sanığın mahkumiyetine 19.06.2017 tarihinde karar verilmiş, sanık müdafiinin istinaf etmesi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 14.09.2017 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Sayın çoğunluğun sanığın örgüt iletişiminde gizlilik sağlama amacıyla bylock kullanıcı olduğu hususunu dosyaya istinaf aşamasında dosyaya giren bu delilin suçun sübutu açısından belirleyici görüşünde olduğundan hükmü bozduğu anlaşılmaktadır. Sayın çoğunluğun bu kararına katılmak mümkün değildir. Zira duruşmada tartışılarak hükme dayanak yukarıda açıklanmış olup bu deliller suçun sübutu yönünden yeterli görülmüş, bu deliller duruşmada okunmuş okunan delillere ilişkin sanık ve müdafiinden diyecekleri sorulmuştur. Sanığın bu delillerle bylock programını kurup kullandığı, bankasyaya örgüt elebaşının çağrısı üzerine birden fazla hesap açtığı kod adı aldığı, örgüte müzahir kurumlarda atama usulü ile çalıştığı örgüt hiyerarşisinde yer alıp özel görevler üstlendiği sabittir. Kaldı ki istinaf aşamasında dosyaya giren tespit ve değerlendirme raporu da sanığın bylock kullandığına ilişkindir. Yani kurulan mahkumiyet kararını teyit etmektedir. Bozma kararı ile makul sürede yargılama ilkesine de müdahale edilmektedir.
İlk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan delillerle sanığa atılı suç sabit olduğundan hükmün onanması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına ilişkin bozma nedenlerine katılmıyorum.