Taraflar arasındaki "şikayet" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 11.İcra Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabul, kısmen reddine dair verilen 10.02.2006 gün ve 2005/1734 E- 102 K. sayılı kararın incelenmesi davalı-Alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 23.05.2006 gün ve 2006/8819-10860 sayılı ilamı ile;

(...Teminat mektubu veren banka ile muhatap arasındaki sözleşme garanti sözleşmesi niteliğinde olup, bankanın sorumluluğu fer"i olmayıp asıl borçtan bağımsız ve asıldır.

Bu nedenledir ki, banka sadece borçluya (lehdara ait) defileri muhataba karşı ileri süremez.

Teminat mektubu ile belli bir riziko garanti edilmekte ve rizikonun doğduğu, muhatap tarafından yazılı olarak bildirildiği taktirde, bu beyana itibar olunarak hiçbir araştırma yapılmadan banka ödemeyi taahhüt etmektedir. Hiçbir araştırma yapmaksızın muhataba ödeme yapma yükümlülüğü altına giren banka, lehdara bir kontrgaranti imzalatmaktadır.

Uygulamadaki adı kontrgaranti olan bu belge, bankanın açtığı gayri-nakdi kredi nedeniyle müşterisinden aldığı bir taahhütnamedir. Sadece lehdar (amir) tarafından imzalı teminatsız bir kredi niteliğindedir. Banka ödediği teminat mektubu meblağını rücu etmesinin güvencesi olarak bu işlemi yaptırdığı gibi, teminat mektubu iade edilmedikçe, dilediği zaman kontrgarandan (lehdardan) her türlü kabul edebileceği nakit, menkul rehni, gayri menkul ipoteği, teminat mektubu vermesini de isteyebilir. Hatta kontrgaran (lehdar) bankanın isteyeceği her çeşit ek teminatı vermeyi kabul ettiğinden; Banka mahkemeden lehine ek teminat olarak ipotek tesisine karar verilmesini de isteyebilecek ve mahkeme kararı ile tapuda ipotek işlemi gerçekleşebilecektir.

Hemen belirtelim ki; lehdarın kredi riskinin artması, isteğe rağmen teminat mektuplarının lehdar tarafından iadesinin sağlanmaması, lehdarın durumu hakkında şüpheye düşülmesi, lehdarın mali durumunun sarsılmış gözükmesi, uzun süre geçmesine rağmen teminat mektuplarının iade edilmemesi gibi nedenlerle veya hiçbir neden göstermeksizin banka kontrgarantinin kendilerine verdiği hakka dayanarak bankaca verilen müşteri mektupları tutarının, kontrgaran"dan veya kontrgarantiyi imzalayan müteselsil borçlu ve kefillerden henüz nakde çevrilmeyen mer"i teminat mektubu bedelinin depo edilmesini isteyebilir. Bu istek riskin doğması veya teminat mektubunun nakte çevrilip çevrilmemesi ile ilgili olmayıp, kontrgarantilerin kendilerine (bankaya) verdiği hakla ilgilidir. Ayrıca, belirtelim ki paranın nereye depo edileceği hususu da Yargıtay"ın "davacı banka nezdindeki faizsiz bir hesaba" şeklindeki uygulama ile ilgili mahkeme kararlarının onanması ile de paranın nereye depo edileceği hususu da açıklığa kavuşmuştur. Bankalar kontrgarantiyi imzalayan lehdara gayri nakdi kredi açtıklarında, bu gayri nakdi kredi (amir) kontrgaran lehine, muhataplara teminat mektubu verilerek kullandırılır ve bankalar kullandırdıkları bu gayri nakdi krediler için her türlü rehin veya ipotek akit tablosunda ipoteğin banka tarafından verilmiş ve verilecek teminat mektuplarının kontrgarantilerinin de teminatını oluşturduğunu belirtebilirler. Uygulamada ayrı bir kontrgaranti veya kredi taahhütnamesi düzenleme yerine bunların hükümlerinin ipotek akit tablosuna yazıldığı da görülmektedir ki bu da geçerli bir uygulama nevidir.

Bankaların verdikleri nakdi veya gayri nakdi kredilerin en büyük güvencesi ipotektir. Kullandırılan nakdi krediler nedeniyle bankanın yapacağı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte (taşınmazın borçtan limitle sorumlu olduğu hallerde) banka az yukarıda açıklandığı gibi henüz nakde çevrilmemiş teminat mektubu bedellerinin depo edilmesini de isteyebilir. Böylece taşınmazın satışı ile ipotek ortadan kalkacağından, limit dahilindeki artan bedel davacı bankanın hesabına depo edilebilecektir. Bir başka anlatımla bankanın gayrimenkul ipoteği satış sonucu para üzerinde rehin hakkına dönüşecektir. Aksinin düşünülmesi halinde, teminat mektubunun ipotek kapsamına alınmasını sonuçsuz bırakır. Ne var ki, benzerlik arzetmekle birlikte iki durumun birbirinden ayrılmasında da fayda olduğundan şunu da belirtelim ki henüz nakde çevrilmeyen teminat mektupları ile ilgili alacaklı bankanın genel haciz yolu ile takip yapma hakkı yoktur.

Ancak yukarıda açıklanan gerekçelerle mer"i teminat mektubu bedelinin ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takipte depo edilmesini isteme hakkı ise vardır.

Bu kurallar ışığında somut olayın incelenmesinde;

İpotek akdine dayanılarak alacaklı banka kullandırdığı nakdi kredi ve mer"i teminat mektubu bedelinin depo edilmesi için (aldığı kontrgaranti ve ipoteğe istinaden) ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yaptığı takipte borçlunun teminat mektuplarının henüz paraya çevrilmediği gerekçe yapılarak takibin iptali için Merciiye yaptığı başvuru, Merciice satışla ipotek sona erip kalan para üzerinde alacaklı bankanın rehin hakkı olduğu düşünülmeden yukarıda açıklanan kurallar gözetilmeksizin teminat mektupları ile ilgili depo kararı isteği yönünden takibin iptaline karar verilmesi isabetsiz olup, Mercii kararının açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.…

…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı - Alacaklı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, şikayet yoluyla icra emrinin iptali istemine ilişkindir.

Hemen belirtelim ki, banka teminat mektuplarından kaynaklanan risk doğmamışsa, diğer bir deyişle gayrinakti kredinin ödenmemiş olması nedeniyle borcun tazmin edilmiş olması söz konusu değilse, bu durumda gerek ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla, gerekse genel haciz yoluyla icra takibi yapılması mümkün değildir.

Bununla birlikte, somut olayda banka komisyon alacaklarından kaynaklanan nakit krediler yönünden mahkemece verilen hüküm temyiz edilmeyerek kesinleştiğinden, taşınmazların başlatılan takip nedeniyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla satılması ve ipoteğin nakte çevrilmesi söz konusu olduğundan, taşınmazlar üzerindeki ipotekler kalkacaktır. Bu durumda meri teminat mektuplarına ilişkin gayrinakti kredilerin ödenmemesi ihtimalinden kaynaklanan rizikonun teminatı olması amacıyla; kesinleşen komisyon alacağı nedeniyle söz konusu olan "bankanın nakit alacağı" tahsil edildikten sonra, kalan paranın banka nezdindeki faizsiz bir hesaba depo edilmesi ve bu para üzerinde bankaya rehin hakkı tanınması gerekir. Öte yandan, takip konusu borcun ödenmesi halinde ise takibin düşeceği tartışmasızdır.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu"nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı-alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.05.2007 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.