MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, ücret, fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 01/11/2009"da işi bırakmak zorunda kaldığını, hizmetlerin ..."ya bildirilmediğini, ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret alacağı, yıllık izin ve fazla çalışma ücretlerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar vekili, Esnaf Odasına kayıtlı bir işyerinin 4857 Sayılı yasanın 4/1-ı maddesi kapsamında sayılması için en az 3 kişinin çalışması gerektiğini, daha az kişinin çalışması halinde ise işverenin sınırlı olarak geçimini minibüs işletmeciliğinden temin eden kişilerden olması gerektiğini, esnaf olan davalı ... yönünden davanın görevden reddi gerektiğini, ..."nın diğer davalıdan aldığı vekaletle iş yaptığını, vekile husumet yöneltilemeyeceğini, davacının davalı işyerinde çalıştığını iddia ettiği tarihlerde Kocaeli ilinden tarım sigortalı olarak prim yatırdığını, davalının başka minibüslerde çalışırken aldığı cezalar olduğunu, 2009 yılı 3. ayından itibaren ... Büyükşehir Belediyesi yol bakım işinde çalıştığını, taraflar arasında iş sözleşmesi kurulmadığını, davacı ..."ye ait münibüste çocuğunu tedavi için getirdiği sürede yedek şöför olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin unsurlarının bulunmadığını, çalışmanın bağlı ve sürekli olmadığını, bu nedenle ihbar ve kıdem tazminatı taleplerini reddi gerektiğini, işi bırakmak zorunda kaldığını iddia eden davacının ihbar tazminatı talep edemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı ..."nin davaya konu minibüs işletmesinde çalışmadığı, işyerindeki faaliyetini nakdi veya ayni sermaye yanında emeğiyle yani bedeni çalışmaya dayandırmadığı için davalının esnaf olduğundan söz edilemeyeceği, ispat yükü üzerinde bulunan davalı ..."nin, davacının iş akdini haklı nedenle feshettiğini somut delillerle ispat edemediği gerekçesiyle adı geçen davalı yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti istemi hüküm altına alınmış; davacı tarafından davalı ..."ya açılan davanın ise husumet yanlışlığı nedeniyle reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İhbar tazminatı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.
Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.
Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.
Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.
Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, askı süresinin bitiminde veya mevsim başlangıcında işçinin işe çağırılmaması, Dairemizce işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir (Yargıtay 9.HD. 18.4.2006 gün 2006/4823 E, 2006/10605 K.).
Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.
İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
Somut uyuşmazlıkta, iş akdinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği anlaşılmıştır. Hizmet akdini haklı nedenle de olsa kendisi fesheden davacı lehine ihbar tazminatına hükmedilmesi hatalıdır.
3- Taraflar arasında, davalı ... lehine hükmedilen vekalet ücretinin miktarı noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır.
Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT"nin 7.maddesine göre “Husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü Mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur.” Bu durumda, dava ve ıslah dilekçelerindeki toplam talep miktarı 3.724,55 TL olup, bunun %12"i 446,95 TL olmakla, husumet nedeniyle davanın reddinden dolayı davalı ... lehine 446,95 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken eksik biçinde 400,00 TL"ye hükmedilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 04.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.