Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK"nın 62,
53. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin
istinaf başvurusunun esastan reddine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan ve sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK"nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık
ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra değerlendirilerek yargılama devamla bir hüküm kurulması gerekirken, TEM Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen yetersiz belgelere dayanarak ve sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme raporunun dosyaya gelmesi beklenilmeden ve değerlendirilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca Üye ..."ın karşı oyu ve oy çokluğuyla hükmün BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 05.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.
Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 - 2017/3 sayılı İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun İlk Derece Mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK"nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunduktan sonra diyeceklerinin sorulmasından sonra hüküm kurulması gerektiği gözetilerek yetersiz belgelere dayanılarak karar verildiğinden bahisle bozulmuştur.
Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı İlk Derece Mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kulanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.
Cevabını aramamız gereken soru şudur? Sanığın bylock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden dosyaya karardan sonra gelen bylock tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir? Sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bu noktada toplanmaktadır.
İlk Derece Mahkemesi kararına; sanık savunması, araştırma tutanakları, bylock tespit tutanağı ve teknik rapor CD"si arama el koyma tutanakları Siber Suçlar Müdürlüğü inceleme raporunu hükme dayanak yaparak, sanığın 507.... nolu hat üzerinden bağlanmak suretiyle ayrıntılı teknik rapor ile bylock isimli gizli yazışma programını kullandığı hususunun tespit edildiği ve yine ayrıca şüpheliye ait ... cep telefonunun incelenmesi ile de doğrulandığı dijital incelemede bylock programına en son olarak 17.12.2014 tarihinde girerek kullandığının tespit edildiği; üst aramasında ele geçirilen şifre niteliği haiz 2 adet 1 ABD dolarının ele geçirildiğinden bahisle sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.
Duruşmada okunarak hükme dayanak yapılan deliler irdelendiğinde;
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (KOM) 18.01.2017 tarihli raporuna göre 34372724158 kimlik nolu ..."ın ... nolu GSM hattından ... IMEI nosu üzerinde Bylock kullandığını tespit tarihinin 2014 10 08 olduğu bildirilmiştir.
Şırnak Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/1809 sayılı 26.07.2016 tarihli kararıyla arama, el koyma, inceleme izni, kayıtlardan kopya çıkarma ve metin haline getirilmesi izni verilmesi ve arama ve el koymada elde edilen delillere ilişkin delil torbası kapatma tutanağının tutulduğu; imaj alma tutanağından, imaj alma işlemlerinin yapıldığı gibi Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 05.01.2017 tarihli raporundan sanığın telefonlarından imaj alma işleminin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Dosya içerisinde bulunan 09.11.2016 tutanakta sanıktan elde edilen ... Cep tel Export ibareli telefonda yapılan incelemede ... Mini rapor PDF isimli export raporunda uygulama kullanımına ilişkin listede içerik ekran görüntülerine yer verilmiştir. Buna göre Bylock Chat ve call tanıtıcı net client by.lock işlem tanımlayıcı 17.12.2014 17:13:09 da 00.01:07 son kullanım süresi olarak kullanıldığı tespit edilmiş; yine Bylock Chat ve call tanıtıcı net client by.lock işlem tanımlayıcı 08.10.2014 17:24:17 de 00.02: 21 son kullanım süresi olarak tespit edilmiş; yine aynı telefonda yüklü uygulamalar listesinden alınan ekran görüntülerinde de By lock Secure Chat A talk uygulama kimliği net android bylock satın alma tarihi 9.9.2014 21:59:06 yine By lock Secure Chat A talk uygulama kimliği net android bylock satın alma tarihi 8.10.2014 17:27:40 ibarelerinin yazılı olduğu; Yine aynı telefonun zaman çizelgesi listesinde yer alan zaman damgası başlığı altında 9.9.2014 21:58:06 yine 9.9.2014 21:58:57 ve yine 9.9.2014 21:59.06 ibareleri ve tanım başlığı altında da her bir tarih saat grubu için bylock ibaresine yer verildiği görülmektedir. İnceleme tutanağında sanığın bylock proğramını telefonuna kurup kullandığının tespit edildiği hususuna yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen deliller kapsamı ile Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesince sanığın mahkumiyetine 12.05.2017 tarihinde karar verilmiş, sanık müdafiinin istinaf etmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 11.07.2017 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı tarihi olan 11.07.2017 tarihinde düzenlendiği anlaşılan sanık hakkında bylock tespit ve değerlendirme raporu temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği ve buna göre de sanığın ID nosu alarak bylock kullandığı anlaşılmaktadır. Sonradan gelen rapor dosya içeriğini ve kabulü teyit etmektedir.
Sayın çoğunluğun sanığın örgüt iletişiminde gizlilik sağlama amacıyla bylock kullanıcı olduğu hususunu dosyaya temyiz aşamasında dosyaya giren bu delille sübut bulduğu görüşünde olduğundan hükmü bozduğu anlaşılmaktadır. Sayın çoğunluğun bu kararına katılmak mümkün değildir. Zira Duruşmada tartışılarak hükme dayanak sanığın telefon makinesinde yapılan inceleme raporu ve Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (KOM) 18.01.2017 tarihli raporu sanığın telefonuna bylock kurduğu ve örgütsel gizliliği sağlama amacıyla kullandığı hususunda kuşku bulunmamaktadır. Telefon makinasında bylock kurup kullandığına ilişkin bu deliller duruşmada okunmuş okunan delillere ilişkin sanık ve müdafiinden diyecekleri sorulmuştur. Sanığın bu delillerle bylock programını kurup kullandığı sabittir. Kaldı ki temyiz aşamasında dosyaya giren tespit ve değerlendirme raporu da sanığın bylock kullandığına ilişkindir. Yani kurulan mahkumiyet kararını teyit etmektedir. Bozma kararı ile makul sürede yargılama ilkesine de müdahale edilmektedir.
Yine sayın çoğunluğun tespit değerlendirme raporunun CMK"nın 217 maddesine göre sanık müdafiine duruşmada okunarak diyeceklerinin sorulmasına ilişkin bozma gerekçesine de katılmak mümkün değildir. Mahkeme sonradan gelen tespit değerlendirme raporu hükme esas alınmamıştır. CMK"nın 217 maddesine aykırılıktan söz edilebilmesi için duruşmaya getirilmeyen ve huzurda tartışılmayan bir delilin hükme dayanak yapılması gerekmektedir. Tespit değerlendirme raporu gerek İlk Derece ve gerekse Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra dosyaya girmiştir. Somut olayda sonradan dosyaya giren delil nedeniyle CMK"nın 217maddesine muhalefetten söz edilemeyecektir.
Bylock"a ilişkin gerek Dairemizin gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında bylock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağı, bylock programının örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespitinin tek başına mahkumiyete yeterli olacağına vurgu yapması karşısında; telefon makinesinin incelenmesine ilişkin tutanak ve Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (KOM) 18.01.2017 tarihli raporu ile sanığın bylocku kesin olarak telefonunda kurduğu ve örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığının ilk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan delillerle sabit olup hükmün onanması görüşünde olduğumdan; sanığın sabit olan suç nedeniyle mahkumiyetine ilişkin kararın sonradan dosyaya giren ve sanığın suçunun sübutunu teyid eden delil nedeniyle bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.