MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL


Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın redddine ilişkin olarak verilen karar davacılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

- KARAR -

Dava, taraf muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı, 81 yaşında olduğunu, sağlığında taşınmazlarını oğulları arasında paylaştırmak istediğini, aralarında anlaşmazlık çıkınca aralarında çekişmeli taşınmazın da bulunduğu 4 parça taşınmazını çocuklarının bilgi ve rızası ile büyük oğlu ..."a tapuda satış gibi göstermek suretiyle temlik ettiğini, gerçekte bedelsiz devir yaptığını, daha sonra dava konusu 193 parsel sayılı taşınmazın payları oranında oğulları adına tescilini sağlamak üzere köy imamına vekalet vermesinin istenildiğini ancak taşınmazın yüzölçümü itibariyle paylı temlikinin mümkün olmadığının öğrenilmesi üzerine oğulları arasında anlaşma sağlanıncaya dek ara malik ..."e temlikinin sağlandığını, anılan kişinin bilgi ve rızası dışında oğlu olan diğer davalı ..."a tapuda satış gibi göstermek suretiyle gerçekte bedelsiz devrettiğini, bu muvazaalı temliki son kayıt malikinin kendisi ve çocukları aleyhine fuzuli işgal iddiasıyla yaptığı idari başvurular üzerine öğrendiğini ileri sürerek çekişmeli taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, iddianın kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine dair verilen karar Dairece “.. ikinci el konumundaki ..."un iyiniyetli olup-olmadığı hususunun araştırılması gerektiğinde kuşku yoktur. Dosya kapsamı bu açıdan değerlendirildiğinde ise; taşınmazı temellük eden ilk el konumundaki davalı ... ile ikinci el konumundaki son kayıt maliki davalı ..."un kardeş, davacının ise anılan davalıların
babası olduğu, taşınmaz temlik edilirken davalı ..."un durumu bilen ve bilecek durumda olduğu sabittir. Bu durumda iyiniyetli olmadığı, başka bir ifade ile TMK’nun 1023. maddesinin koruyuculuğundan yararlanamayacağı kuşkusuzdur. Öteyandan; son kayıt maliki olan ... ile davacının baba-oğul olduğu, bilen ve bilebilecek konumda bulunduğuna göre davalı tarafa yemin teklifinde bulunulması doğru olmadığı gibi davacının yemin deliline başvurmasına ve yeminin davalı tarafça eda edilmesine hukuki bir sonuç bağlanamayacağı da açıktır. Hal böyle olunca; yukarıda değinilen ilke ve saptanan olgular karşısında davanın kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir...’’ gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece, bozma ilamı hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmeden aktif husumet yokluğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, davacı ...’un yargılama sırasında 27.03.2015 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak davaya olurları alınan ..., ..., ..., ... ile davalılar ... ve ... ile dava dışı ...’un kaldığı, dava dışı mirasçı...’in tebligat yoluyla davadan haberdar edilmediği, davaya olurları alınan davacılar vekilince 15.12.2015 tarihli dilekçe ile davacı ..."un terekesine temsilci atanması için dava açmak üzere süre talep edildiği, mahkemece bu talebin reddedildiği anlaşılmıştır.
Hemen belirtilmelidir ki; davacı ...’un terekesi elbirliği mülkiyetine tabi bulunmaktadır.
Bilindiği üzere; elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 701. ila 703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK"nin 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
TMK"nin 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.10.1982 tarihli 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı), Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Hal böyle olunca; öncelikle davacı ..."nın dava dışı mirasçısı ...’a tebligat yapılarak olurunun alınması, mirasçı...’in davaya olur vermemesi halinde davacılar vekiline usulüne uygun bir şekilde ..."un terekesine temsilci atanması için dava açmak üzere süre verilmesi ve miras şirketine TMK"nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile (terekeye temsilci atandıktan sonra davanın tereke temsilcisi aracılığıyla yürütüleceğinin gözetilmesi) davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Davacılar vekilinin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.