Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Borçlu, aleyhine yapılan ilama dayalı takibe karşı usulsüz tebligat şikayeti ve borca itirazlarını 17.10.2011 tarihinde ikame ettiği dava ile icra mahkemesine bildirilmiş, mahkemece yapılan yargılama neticesinde, HMK"nın 114/g maddesi gereğince dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.
1086 sayılı HUMK"nu yürürlükten kaldıran 6100 sayılı HMK 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6100 sayılı Kanun"un 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Yine aynı kanunun 120. maddesinde “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir” denilmektedir.
Adalet Bakanlığınca çıkarılan ve 30.09.2011 tarihli 28070 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan gider avansı tarifesinin 3. maddesinde “Davacı, bu Tarifede gösterilen gider avansını dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri kapsar.” hükmü yer almakta olup, tarifenin 4. maddesinde dava açılırken davacının ödemesi gereken avanslar gösterilmiştir. 4.maddenin ç bendinde dava dilekçesinde bilirkişi deliline dayanılmış olması halinde Bilirkişi Ücret Tarifesinde davanın açıldığı mahkeme için öngörülen bilirkişi ücreti de yer almaktadır.
Adalet Bakanlığınca çıkarılan ve 30.09.2011 tarihli 28070 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bilirkişi Ücret Tarifesinin 5. maddesinde icra hukuk mahkemelerinde öngörülen dava ve işler için bilirkişi ücreti 150 TL olarak belirlenmiş olup, 7. maddesinde hakimin işin mahiyetine göre ücreti arttırabileceği veya azaltabileceği düzenlenmiştir.
Somut olayda, borçlu davacının, davasını ikame ederken başvurma harcı ile peşin harcın yanı sıra tevzi bürosunca belirlenen 110 TL gider avansını da mahkeme veznesine yatırdığı anlaşılmaktadır. Davacının dava dilekçesinde delilleri arasında bilirkişi delilini göstermemiş olmasına ve 110 TL gider avansını yatırmış olmasına rağmen 18.11.2011 tarihli tensip ara kararının 3. maddesinde “Davacı tarafa H.M.K."nun 114. Ve 120. Maddeleri uyarınca 200-TL Gider avansının mahkeme veznesine yatırılması için tebliğden itibaren iki haftalık yasal süre verilmesine, bu süre içerisinde yatırılmadığı takdirde dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddedileceğinin davacı tarafa ihtarına” şeklinde karar verilmesi ile yetinildiği, sürenin kesin olduğu belirtilmediği gibi avansın hangi kalemlerden ibaret olduğunun da belirtilmediği görülmektedir. Buna rağmen davacı tarafından 19.12.2011 tarihli dilekçe ile 200 TL gider avansının neye istinaden hesaplandığının sorulduğu, şayet bilirkişi ücreti ise tarifede 150 TL belirlenmiş olması nedeni ile tensip ara kararından dönülmesinin, gerektiğinde yeniden hesap edilecek ücretin ödenmesi için süre verilmesinin talep edildiği, mahkemece HMK"nın 120/2. maddesi gereğince 200 TL olarak hesap edilen bilirkişi ücreti ile ilgili tensip ara kararının aynen devamına karar verildiği görülmektedir.
Gider avansının eksik olduğunun anlaşılması halinde, tamamlattırılması için HMK"nın 120/2 maddesi gereğince verilecek iki haftalık kesin süre ile birlikte gider avansının nelerden ibaret olduğu net olarak belirlenmeli ve tarafa avansın yatırılmamasının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilecektir. Somut olayda tensip ara kararında avans kalemleri açıkça belirtilmediği gibi, davacı tarafın başvurusu üzerine verilen karar kendisine tebliğ edilmeden ve usule uygun şekilde kesin süre verilmeden evrak üzerinden yapılan inceleme ile davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilmesi isabetsizdir.
O halde, HMK.’nun 115/2 ve 120/2. maddeleri ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 4. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının nelerden ibaret olduğu net olarak belirtilerek ve hukuki sonuçları hatırlatılarak, tamamlanması için kesin süre verilmesi gerekirken, bu hususlara dikkat edilmeden verilen süre içerisinde avansın tamamlanmadığından bahisle usulden red kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/09/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
