MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma
HÜKÜM : TCK’nın 155/2, 62, 52 ve 50/1-b. maddeleri uyarınca mahkûmiyet

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü.
... GSM şirketinde satış danışmanı olarak çalışan sanığın, şikayetçi tarafından teknik servise gönderilmesi için firmaya teslim edilip servise gönderildikten sonra iade edilen telefonu şikayetçiye teslim etmeyip, cihazı bir hafta önce şikayetçinin yanında çalıştığını söyleyen birisine verdiğini söyleyerek hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;
Suça konu cep telefonunun ... GSM şirketine teslim edildiği konusunda tereddüt bulunmamakla birlikte, teknik servisten dönen cihazın katılana teslim edilip edilmediği hususunda ihtilaf bulunması, katılanın, telefonun kendisine iade edilmediğini belirtmesine karşılık, sanığın, katılanın işyerinde çalıştığını söyleyen kişiye teslim ettiğini söyleyerek suçlamaları kabul etmemesi ve bu savunmasının aksine delil bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki ihtilafın hukuki nitelik arz etmesi nedeniyle atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, sanığın beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine hükmolunması,
Kabule göre de;
5237 sayılı TCK’nın 50/1-b maddesine göre; kısa süreli hapis cezasının, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi tedbirine çevrilebileceğinin hüküm altına alındığı, aynı kanunun, malvarlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen 168. maddesinde, failin, azmettirenin veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde mağdurun rızası aranmaksızın, kısmî geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşamasında dikkate alınarak ceza indirimi öngörüldüğü, öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı kanunun 50/1. maddesinde hapis cezasına seçenek yaptırımlar arasında gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin, bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbirine dönüştürülmesinin mümkün olmadığı, böyle bir uygulamanın mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanıma olacakken, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında zararı ödeyen sanık aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı, maddenin düzenleniş amacının da bu şekilde yorumlanamayacağı gözetilmeyerek, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayan sanık hakkında verilen hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nın 50/1-b maddesi uyarınca mağdurun uğradığı zararın giderilmesi tedbirine dönüştürülmesi,
Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, aynı kanunun 326. maddesi gereğince sanığın kazanılmış haklarının gözetilmesine, 08.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.