MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Tefecilik yapmak, 5464 sayılı kanuna muhalefet
HÜKÜM : Mahkumiyet

A) Tefecilik ve sahte fatura düzenleme suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık müdafınin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
1- Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartı borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem 5237 sayılı TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu"nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, her iki suç için öngörülen cezaların aynı olması karşısında, 5237 sayılı TCK’nin 44. maddesi ve özel normun önceliği ilkesi gereğince sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu"nun 36. ve TCK"nin 43. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden tefecilik suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,
2- 5271 sayılı CMK"nin 225. maddesi uyarınca hükmün konusu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiil ve failden ibaret olup, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak açılmayan davadan yargılama yapılıp hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı; Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 12/11/2013 tarihli ve 2013/20436 Esas numaralı iddianamesi ile sanık hakkında 5464 sayılı Kanun’un 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçundan kamu davası açıldığı halde, hakkında mütala ve dava bulunmayan 2009 yılında sahte fatura düzenleme suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,
3-Kabule göre de;
a) 5464 sayılı Kanun’un 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; kullanılan ve harcama yapılan POS cihazlarının bağlı olduğu, suçtan zarar görme ihtimali bulunan ilgili bankaların dava ve duruşmalardan haberdar edilmeleri gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırı,
b) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16/02/2021 tarihinde üye ..."ın (1) nolu bozma yönünden karşı oyu, (2) nolu bozma yönünden değişik gerekçesi ve oy çokluğu ile sair yönlerden ise oy birliği ile karar verildi.
.

KARŞI OY/DEĞİŞİK GEREKÇE:

Dairemizin 12.03.2019 tarih ve 2016/12209 Esas, 2019/2502 Karar, 03.03.2020 tarih ve 2017/15306 Esas, 2020/2037 Karar, 03.03.2020 tarih ve 2018/4059 Esas, 2020/2038 Karar sayılı kararlarına karşı yazmış olduğumuz karşı oylarımızda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere;
Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi yeterli olup faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi ya da doğrudan banka hesabına yatırılması ile tefecilik suçu tamamlanmış olur. Failin ödünç verdiği parayı geri alabilmek için başkaca fiiller gerçekleştirmesi halinde ve bu anlamda ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi durumunda 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçu, POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi gider pusulası ve fatura düzenlenmesi halinde de 213 sayılı VUK 359. maddesinde düzenlenen "sahte belge-fatura düzenleme" suçu ayrıca oluşur.
Somut olayda: Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/58232 soruşturma sayılı 12/11/2013 tarihli iddianamesi ile "şüphelinin 2009 takvim yıllarına ait hesaplarının incelenmesinde şüphelinin izin almaksızın kazanç elde etmek maksadı ile mutad meslek icra edecek şekilde ödünç para vererek tefecilik faaliyeti yaptığı ve iş yerindeki Pos cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarını karşılamak amacı ile kullandığı" iddia edilerek 5464 Sayılı Kanuna Aykırılık Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu 36, Türk Ceza Kanunu 241/1,53 maddelerinin uygulanması istemi ile kamu davası açıldığı, Gaziantep 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/ 640 esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonunda ise sanığın eylemlerinin "zincirleme şekilde tefecilik yapmak ve sahte fatura düzenlemek" olduğu kabul edilerek sanığa ek savunma hakkı da tanınmak sureti ile 213 sayılı VUK 359/b-1 ve 5237 sayılı TCK"nin 43,241/1,53/1 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Kanaatimizce; tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu, faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi ya da doğrudan banka kredi kartı hesabına yatırılması ile tefecilik suçunun tamamlanmış olacağı dikkate alındığında; sanık ..."ın ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, ya da borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eylemi ayrıca 5237 sayılı TCK"nin 241 maddesi kapsamında tefecilik suçunu oluşturacağından tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün de ONANMASI gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun "POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin hem 5237 sayılı TCK"nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları Kanunu"nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu, her iki suçun cezalarının aynı olması karşısında 5237 sayılı TCK"nin 44. maddesi ve özel normun önceliği ilkesi gereğince sanık hakkında zincirleme şekilde gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiği" şeklindeki 1 nolu BOZMA düşüncesine katılmıyorum.
Sayın çoğunluğun 2 nolu bozma düşüncesi yönünden ise sanığın ödünç verdiği parayı geri alabilmek için ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi eyleminin ayrıca 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçunu oluşturacağı, 213 sayılı VUK 359 maddesinde düzenlenen "sahte fatura düzenleme" suçu ile 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçunun birbirinden bağımsız ve ayrı suçları oluşturduğu, birbirine dönüşmeyeceği gözetilmeden ve sahte fatura düzenleme suçu yönünden 213 sayılı VUK"nin 367. maddesi gereğince dava şartı olan mütalaanın verilip verilmeyeceği Vergi Dairesi Başkanlığından sorulmadan suç vasfında hatalı değerlendirme ile “sahte fatura düzenleme” suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği düşüncesindeyim. 16.02.2021

KARŞI OY/DEĞİŞİK GEREKÇE
...