Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2007/21-122 Esas 2007/106 Karar Sayılı İlamı

Taraflar arasındaki "tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 2.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 30.11.2005 gün ve 2005/737 E., 2005/1431 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 3.7.2006 gün ve 2006/1820 E. 7195 K.sayılı ilamı ile; (...Davacı, davalı kurumca yaşlılık aylığından sosyal güvenlik destek primi kesilmesine ilişkin işlemin iptalini ve yapılan kesintilerin iadesini istemiştir.

Mahkemece davacının kendi adına bağımsız faaliyetine son verdiğinden bahisle sosyal güvenlik destek priminden muaf olduğuna karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve yetersiz inceleme ile ulaşılmıştır.

25.08.1999 gün ve 4447 sayılı yasa"nın 38.maddesi ile 1479 sayılı Yasa"ya eklenen ek 20.madde uyarınca yaşlılık aylığına hak kazanan ancak daha sonra çalışmasına devam eden veya çalışmaya başlayanların aylıklarından %10 oranında sosyal güvenlik destek primi kesintisinin yapılacağı belirtilmiştir.

Davacının kahvecilik işinden dolayı 01.10.1972 tarihinde sigortalılığının başladığı vergi kaydı 26.05.1997 tarihinde sona ermekle birlikte diğer kayıtlarının devam ederek oda kaydının 23.06.2000 sicil kaydının ise 04.01.2005 tarihinde sona erdiği davacıya 01.09.1994 tarihinden itibaren yaşlılık aylığının bağlanmış bulunduğu, kurumun vergi kayıtları dışındaki kayıtlarının devam etmesi sebebiyle davacının yaşlılık aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesilmesine karar verdiği dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır. 1479 sayılı Yasanın 24.maddesi gereğince zorunlu Bağ-Kur sigortalılık statüsünün oluşması için esnaf sicil memurluğu veya usulüne uygun meslek kuruluşu (oda) kaydı yeterlidir. 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Yasasının 5. ve 119.maddelerine göre esnaf sicilinin bulunması bağımsız çalışma yönünden karine teşkil etmektedir. Bu yasal karinenin aksi ispatlanmadıkça dikkate alınması gerekir. Yasal sistemde vergi kaydı bulunmadığından bağımsız çalışma mümkün olup sicil kaydı itibariyle esnaf olarak kabul edilmeleri gerekir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak meslek ve özellikle sicil kaydının 04.01.2005 tarihine kadar devam etmesi sebebiyle davanın 25.08.1999 - 04.01.2005 tarihleri arasında bağımsız çalışmasının fiilen devam edip etmediği araştırılmalı davacının kahvehane işinin bulunduğu yerel yönetimlerden bilgi alınmalı, meslek kuruluşundan ve esnaf sicil memurluğundan kaydın devam sebebi sorulmalı, emniyet kanalıyla kahvehanenin bulunduğu yer çevresinden (davacıyla irtibata geçilmeden ) araştırma yaptırılmalı tarafların göstereceği kanıtlarda nazara alınmalı böylece deliller olabildiğince toplandıktan sonra istem hakkında karar vermesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile sonuca gidilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN:Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, dosyadaki tutanak ve kanıtlar, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenler ve somut olayın özelliği dikkate alındığında, davacının işlettiği kahvehanenin mülkiyetinin kendisine ait olduğu anlaşıldığından, kahvehanenin kiraya verilip verilmediğinin; verildi ise ne zaman ve kime kiraya verildiğinin; işyeri ruhsatının kime ait olduğunun yapılacak araştırma sırasında dikkate alınması gerektiğinden,Hukuk Genel Kurulu"nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 7.3.2007 gününde, oyçokluğuyla karar verildi.