MAHKEMESİ : İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülmekte olan itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesinde yapılan yargılaması sonunda verilen kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul BAM 16. Hukuk Dairesi tarafından verilen davalı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından duruşmalı temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde gelen olmadığından evrak üzerinden yapılan incelemede temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalı takip borçlusunun, TMSF"ye devredilen Kentbank"tan kullandığı kredi borcu nedeniyle başlatılan icra takibinin TMSF tarafından takip edildiğini ve Fon Alacağı"na dönüştürüldüğünü, müvekkili şirketin ise bu alacağı TMSF"den temlik aldığını, şirketin %100 hissesinin TMSF"ye ait olduğunu, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu"nun geçici 14. maddesinin göndermesiyle 138/4 maddesi gereği İİK uyarınca yapılacak takiplerde, itirazın satış hariç takip işlemlerini durdurmadığını, zamanaşımının 20 yıl olduğunu, davalıların müşterek borçlu ve metüselsil kefil oduğunu buna rağmen kötüniyetli olarak İstanbul 14. İcra Müdürlüğü"nün 2013/15266 sayılı takibe itiraz ettiklerini iddia ile itirazın iptalini, takibin devamını, en az %20 icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, davalıların Kentbank"a herhangi bir borçları olmadığını, Kentbank"ın İstanbul 10. İcra Müdürlüğü"nde 1998/358 esas sayılı dosya ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, ipotekli taşınmazı satın alan Nedim Aslan ile Kentbank arasında alacak miktarı konusunda protokol yapıldığını ve 5.000 DM avukatlık ücreti ile birlikte 412.229 DM ödeme yapıldığnı, 100.00 DM"lik ödemenin sözleşmede ikrar edildiğini, böylece Kentbank"a hiçbir borçları kalmadığını, taşınmaz ipoteklerinin borç ödenmeden terkin edilmediğini, Kentbank"ın da borç ödendiği için ipoteği kaldırdığını, aradan 13 yıl geçtikten sonra takip başlatılmasının haksız ve mesnetsiz olduğunu, yeniden başlatılan takibin, Kentban"ın TMSF"ye devri sırasında yaşanan karışıklıklardan kaynaklandığını, dava dilekçesindeki alacağın nereden ve hangi işlemden kaynaklandığının bile belirtilmediğini, ödeme ve tasfiyenin banka kayıtlarında göründüğünü, kaldı ki kefiller yönünden kefaletin gecersiz olduğunu zira kefalet limitleri ve sürelerinin sözleşmede belirtilmediğini, ayrıca alacağın zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde ,davalı şirketin Kentbank"tan kredi kullandığı, diğer davalıların kefil olarak sözleşmeyi imzaladıkları, talebin fon alacağına ilişkin olması nedeniyle 20 yıllık zamanaşımının tabi olduğu ,kullanılan kredi borcunun ödenmemesi sebebiyle hesabın kat edildiği, davalıların 11/07/1998 tarihi itibariyle temerrüde düştükleri, kefil olan davalıların kefalet limitinin 560.000,00.-USD olduğu,sözleşmenin 52. maddesine göre banka kayıtlarının münhasır delil olarak kabul edildiği ,sözleşme koşulları dikkate alındığında davacının % 190 oranında faiz talep edebileceği ancak % 27,50 oranında temerrüt faizi talep edildiği, bu nedenle taleple bağlı kalınması gerektiği ,dava konusu borçla ilgili takip öncesi kısmi ödemeler yapıldığı, TMSF tarafından temlik edilen alacak hesap özetine göre; 12/08/2005 tarihi itibariyle ödemeler nedeniyle ana para alacağın (-10.132,78 TL) ters bakiyeye dönüştüğü, buna göre temlik tarihi itibariyle borç tutarının 785.205,96 TL"den ibaret olduğu, bu durumda temlik olan davacının temlik aldığı alacağı kat tarihine geri dönerek ve buna göre hesap yaparak talep edemeyeceği, sonuç olarak taleple bağlı kalınarak 199.747,88 TL alacak üzerinden davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince istinaf edilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, davanın Kent banktan TMSF ye, onun tarafından davacıya temlik edilen, davalılardan ... şirketinin asıl borçlu diğerlerinin de kefil olduğu bakiye kredi alacağının tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkin olduğu,20 yıllık zaman aşımı süresi içinde takibin başlatıldığı,Kentbank’ın 06.07.1998 tarihinde davalılara ihtarname çektiği,ödenmeyen alacaklar için de davacının borçlulara karşı iki ayrı takip başlattığı , Kent Bank’ın 17.10.2000 tarihinde ... ile yaptığı sözleşme ile İstanbul 10. İcra Müdürlüğü"nün 1998/358 sayılı dosyasına konu borcun ... tarafından üstlenildiği ve ödendiği, bu protokolde ödemenin münhasıran ipotek alacağı ve limitiyle sınırlı olduğu Kentbank AŞ"nin kredi borçlusu ve kefilleri hakkında bakiye alacağı için açılan haciz yoluyla takip dosyasına konu borcun devam edeceği ve bakiye alacağın buradan tahsil edilme hakkının saklı tutulduğu kararlaştırıldığından borcun tamamının bu protokolle ödendiğine ilişkin davalıların savunmasının haklı bulunmadığı, 06.07.1998 ihtarname tarihi itibariyle bakiye borcun 24.896,88 TL olduğu ve kredi sözleşmesiyle öngörülen aktif faiz ve temerrüt faizine göre ihtarname tarihinden sonra yapılan ödemelerin mahsubuyla temlik tarihi itibariyle bakiye asıl alacak -10.132,78 , işlemiş faizi ise 795.338,74 TL olarak hesaplanmış ve eksi bakiyenin mahsubu ile işlemiş faiz miktarı 785.205,96 TL olduğu , davacı temlik tarihi itibariyle temlik edenin haklarını devralmış olduğundan ve devir tarihi itibariyle de asıl alacak ödenmiş olup TMSF"nin bakiye alacağı raporda belirtilen 785.205,96 TL faizden ibaret olduğundan davacının temlik öncesi dönemi de dikkate alarak geriye dönük olarak o dönem yapılan ödemelerin faize mahsup edilmesini talep hakkı bulunmadığı,yine sözleşmenin 44. Maddesine göre öngörülen temerrüt faizinin miktarı %190 ise de banka ödemelerinde %27,50 yasal faiz oranını kabul etmiş ve davacıda ödeme emrinde bu oranı talep ettiğinden kazanılmış hak nedeniyle bu miktarı aşan faiz talebi de usule aykırı olduğu, mahkeme gerekçesinde de borcun 785.205,96 TL"den ibaret olduğu ve bunun faiz olduğu kabul edilmesine rağmen gerekçeyle çelişkili olarak hüküm fıkrasında icrada talep edilen asıl alacak miktarını kabul edip, fazla talebin reddine karar verilmesi de çelişki oluşturduğundan belirtilen faiz miktarı üzerinden hüküm kurulması gerektiğinden faize ilişkin alacağın likit ve belirlenebilir olduğu da gözetilerek davacı vekilinin itirazlarının kısmen kabulüne, kararın kaldırılmasına İstanbul 14. İcra Müdürlüğünün 2013/15266 sayılı takibe davalıların takibe konu faizin 785.205,96 TL"lik bölümüne itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, % 20 inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, davalı vekilinin ise istinaf isteminin esastan reddine dair karar verilmiş,hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle muhakeme hukukuna ve maddi hukuka uygun bulunan hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesine gönderilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 20/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.