MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS


Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil-tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar-birleştirilen davanın davalıları ... ve .... vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 27.11.2018 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar vekili Avukat ... ile temyiz edilen davacılar...vd. vekili Avukat ... geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davacılar . .... vd. Vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:


-KARAR-
Asıl ve birleştirilen dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal tescil olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Asıl davada davacı ..., miras bırakan ...’ın çekişmeli 301 parseli davalı oğlu ...’a 19.02.1999 tarihinde, 303 parseli gelini davalı .......’a 02.10.1990 tarihinde, 254 ada 15 parseli ise davalı oğlu ... ile eşi ...’a 03.01.1972 tarihinde satış suretiyle temlik ettiğini, devirlerin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu belirterek tapu kaydının miras payı oranında iptali ile adına tesciline olmadığı takdirde tenkise, 254 ada 14 parseli davalı oğlu ...’a 03.11.1972 tarihinde, 254 ada 13 parselin bir kısım payını davalı ... ile diğer davalılar ... ve ...’ün anneleri ...’e 16.05.1975 tarihinde bağışladığını, 302 ve 507 parselleri satın alıp davalı oğlu ... adına 1972 ve 1977 yıllarında tescil ettirdiğini 136 ve 139 parselleri de yine satın alıp davalı ... ile eşi ... adına tescil ettirdiğini, miras bırakanın saklı pay kurallarını ihlal kastı ile hareket ettiğini ileri sürerek tenkise karar verilmesini istemiş, birleştirilen davada davacılar ... ve ... aynı gerekçelerle davalılar ... ve ... hakkında 301 ve 303 parsellerin muvazaa nedeniyle miras payları oranında tapuların iptali ile adlarına tesciline olmadığı takdirde tenkisine, 254 ada 14 parsel yönünden ise tenkise karar verilmesini istemişler, yargılama aşamasında asıl davanın davacısı ... ile birleştirilen davanın davacısı- asıl davanın davalısı ..."ın ölümü üzerine mirasçıları davaya dahil edilmiştir.
Davalılar ..., ..., ..., ... ve ...., davayı kabul etmişlerdir.
Davalılar ... ve ... satış işlemlerinin gerçek olduğunu, bağış işlemlerinde miras bırakanın saklı pay kurallarını ihlal kastı ile hareket etmediğini, 136, 139 302 ve 507 parsellerin taraflarından satın alındığını, miras bırakanın bir katkısının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar Yargıtay 16. Hukuk Dairesi"nce ".. öncelikle davacılara çekişmeli 301 ve 303 parsel sayılı taşınmazlar yönünden talepleri açıklattırılmalı, tapu iptali ve tescil mi yoksa tenkis mi talep ettikleri kesin olarak belirlenmeli, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmeli ..." gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda mahkemece, asıl ve birleştirilen dava yönünden 301 ve 303 parsel sayılı taşınmazların tapu iptal ve tescil talebinin kabulüne, asıl davada diğer parseller yönünden tenkis talebinin kabulüne, birleştirilen davadaki tenkis talebi yönünden ise saklı payların ihlal edilmediği gerekçesiyle talebin reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 1908 doğumlu miras bırakan ..."ın 25.04.2001 tarihinde ölümü ile geride mirasçı olarak çocukları asıl davada davacı ..., birleştirilen davada davacı /asıl davada davalı ..., ...., kendisinden önce ölen kızı ...."nın çocukları asıl davada davalı ... ve ..., asıl ve birleştirilen davanın davalısı... ile dava dışı çocukları.... ile ..."ı bıraktığı, miras bırakanın 254 ada 15 parsel sayılı taşınmazını 03.01.1972 tarih ve 2 yevmiye nolu senetle 1/2"şer paylarla oğlu olan .... ile gelini olan ...."ye (...."ın karısı) satış suretiyle, 254 ada 14 parsel sayılı taşınmazını 03.01.1972 tarih ve .. yevmiye nolu senetle oğlu ..."a bağış suretiyle, 254 ada 13 parsel sayılı taşınmazdaki 536/1018 payını, 16.05.1975 tarih ve 1361 yevmiye nolu senetle eşit olarak oğlu ... ile ... ve ...."ın miras bırakanı olan kızı ..."ya bağış suretiyle, 303 parsel sayılı taşınmazını, 02.10.1990 tarih ve .. yevmiye nolu senetle gelini olan davalı ..."ya (... karısı) satış suretiyle, 301 parsel sayılı taşınmazını, 19.02.1999 tarih ve .... yevmiye nolu senetle oğlu olan..."e satış suretiyle temlik ettiği, ..."in 07.01.1977 tarih ve ... yevmiye nolu senetle 507 parsel sayılı taşınmazı dava dışı ......."dan, 10.02.1972 tarih ve ... yevmiye nolu senetle 1/3 payını dava dışı ..."dan , 2/3 payını dava dışı..."dan, 16.01.1975 tarih ve ... yevmiye nolu senetle 136 parselin 7/16 payı ile 139 parselin 1/2 payını dava dışı ...."dan, 23.06.1975 tarih ve ... yevmiye nolu senetle 136 parseldeki 2/16 payı dava dışı....asıl ve birleştirilen dava davalısı ..."nın da 16.01.1975 tarih ve 152 yevmiye nolu senetle 136 parselin 7/16 payı ile 139 parselin 1/2 payını dava dışı ...."dan satış suretiyle temellük ettikleri anlaşılmaktadır.
Hemen belirtmek gerekir ki, mirasbırakanın çekişme konusu 301 ve 303 parsel sayılı taşınmazlarını asıl ve birleştirilen davanın davalıları... ve ..."ya temlikinin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu tespit edilerek bu parseller yönünden tapu iptali ve tescile, 254 ada 14 parsel sayılı taşınmazın 03.1.1972 tarihli resmi akit ile davalı oğlu..."e bağış suretiyle yaptığı temlikte mirasçıların saklı paylarını ihlal kastının bulunduğu benimsenerek tenkisine karar verilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Asıl ve birleştirilen davanın davalıları... ve ... vekilinin bu yöne ilişkin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddine
Asıl ve birleştirilen davanın davalıları... ve ... vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Mahkemece tenkis talebi konusunda yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; Mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Ne var ki mahkemece, tenkis hesabının doğru yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Şöyle ki; 301 ve 303 parsel sayılı taşınmazlar yönünden verilen tapu iptali ve tescil kararı ile asıl ve birleştirilen davada davacıların anılan taşınmazlar yönünden miras paylarına kavuştukları gözetilerek tenkis hesabı yapılması gerekirken, hatalı tenkis raporuna dayanılarak sonuca gidilmiştir.
Öte yandan, üçüncü kişilerden alınan ve davalılar adına tapuyatescil edilen dava konusu 136, 139, 302 ve 507 parsel sayılı taşınmazların bedelinin miras bırakan tarafından ödendiği de de kanıtlanmış değildir
Hâl böyle olunca; öncelikle çekişme konusu 136, 139, 302 ve 507 parsel sayılı taşınmazlar bakımından tenkis isteğinin reddine karar verilmesi, mirasbırakanın 254 ada 14 parsel sayılı taşınmaz yönünden yaptığı tasarruf hakkında yukarıda değenilen ilkeleri kapsar biçimde tenkis yönünden araştırma ve inceleme yapılması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek ve hatalı raporlar esas alınmak suretiyle yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Asıl ve birleştirilen davanın davalıları... ve ... vekilinin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 30.12.2017 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 1.630.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenlerden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 27/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.