Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı tarafından borçlu hakkında çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan icra takibinin kesinleşmesinden sonra oluşan zamanaşımı nedeniyle borçlu tarafından İİK.nun 7l ve 33-a maddeleri uyarınca icra mahkemesinden icranın geri bırakılmasına karar verilmesinin istendiği anlaşılmaktadır.
BK.nun 133. maddesinde aynen "Aşağıdaki hallerde müruru zaman katedilmiş olur:1-) Borçlu borcu ikrar ettiği, hususiyle faiz veya mahsuben bir miktar para veya rehin yahut kefil verdiğ takdirde, 2-) Alacaklı dava veya defi zımnında mahkemeye veya hakeme müracaatla veya icrai takibat yahut iflas masasına müdahale ile hakkını talep eylediği halde" hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanun"un müruru zamandan feragat başlıklı 139. maddesine ise "İptidaen müruru zamandan feragat batıldır. Müteselsil borçlulardan biri tarafından vukubulan feragat, diğerlerine karşı dermayan olunmaz. Feragat, taksimi kabil olmayan bir borcun müşterek borçlularından biri tarafından sadır olduğu takdirde de hüküm böyledir. Asıl borçlu tarafında vukubulan feragat, kezalik kefile karşıda dermayan olunamaz." düzenlemesi yer almıştır.
Yukarıda açıkça yer verilen kanun maddeleri uyarınca, borçlunun borcunu ikrar etmesi zamanaşımını kesen nedenlerden birisidir. Borcun ikrar edilmesi, tek yanlı bir irade açıklaması olup; borçlunun kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, fiil ehliyetine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine, sahip olan borçlunun veya yetkili vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir.
Diğer taraftan borçlunun zamanaşımı def"ini ileri sürme hakkından önceden feragat etmesi geçersizdir. Önceden feragattan amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir def"i hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, (İstanbul:Beta yayını, 2003), s.1245).
Zamanaşımı süresinin sona ermesinden sonra borç ikrarının, zamanaşımı def"inden zımni (örtülü) feragat anlamına geldiği, öğretideki baskın görüşlerle ve yargıtay içtihatları ile kabulu edilmektedir (Anderas Von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, II. Cild, (Çeviren Av.C. E.), (İstanbul: Yeni Matbaba,1953 Sh. 762; Hukuk Genel Kurulu"nun 33.02.2000 T. 2000/15-17 Esas 2000/116 Karar sayılı kararı). Zamanaşımı süresinin dolmasından sonra alacaklıya karşı bir borç ikrarında bulunan borçlunun da bu borç ikrarına dayanılarak açılan davada zamanaşımı def"ini ileri sürmesi çelişkili davranış yasağını oluşturur ve TMK.nun 2. maddesine aykırıdır.
Somut olayda, şikayetçi borçluya çıkartlan ödeme emri tebligatı 30.03.2007 tarihinde tebliğ edildikten sonra, takibin Kadıköy İcra Müdürlüğü"nün 2010/1730 Talimat sayılı dosyasında yapılan 06.08.2010 tarihli hacze kadar zamanaşımına uğradığı mahkemenin kabulündedir ve tartışmasızdır. Ne var ki, şikayetçi borçlu 06.08.2010 tarihli haciz tutanağında borcu ikrar etdiğinden zamananşımı def"inden zımnen feragat etmiştir.
O halde mahkemece, şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK"nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/09/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
