MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ . HUKUK DAİRESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 08/09/2016 tarih ve 2014/934 E - 2016/391K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi’nce verilen 30/12/2016 tarih ve 2016/79-2016/91 sayılı kararınYargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, ... Esnaf ve Sanatkarlar Odası ile ... Ticaret ve Sanayi Odası tarafından 250 gram ekmeğin satış fiyatının 0,75.TL olarak belirlendiğini ve tarifenin tüm fırıncı esnafına bildirildiğini, davalının belirlenen fiyat tarifesinin ve maliyetinin altında 0,50.TL bedelle ekmek satarak diğer ekmek üreticilerine karşı haksız rekabet oluşturduğunu ileri sürerek davalı fiillerinin haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti ile vaki haksız eyleminin menini talep etmiştir.
Davalı vekili, davalının haksız rekabete neden olacak herhangi bir eylemi bulunmadığını, davalı şirketin, davacı odaya üye olmadığını bu nedenle davacı tarafından belirlenen fiyat tarifesine uyma yükümlülüğünün bulunmadığını, davacı odaya mensup bazı ekmek üreticilerinin de düşük fiyattan ekmek sattığını savunarak davanın reddini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesince, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, maliyetler göz önüne alındığında, dava tarihi itibariyle, 250 gram standart beyaz ekmeğin satış fiyatının 0,75 TL olmasının zorunlu olduğu ancak davalının bu fiyatın altında 0,50 TL’den ekmek sattığı, bu hususun davalının da kabulünde olduğu, davalı yanın vaki eyleminin haksız rekabet niteliğinde olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne, vaki eylemin haksız rekabet oluşturduğunun tespiti ile haksız rekabetin menine karar verilmiştir.
Kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine İstinaf Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK"nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalının temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK"nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK"nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 4,50 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 26/11/2018 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sorun, ... Fırıncılar Odası"nın belirlediği fiyat altında ekmek satmanın haksız rekabet oluşturup oluşturmayacağına noktasında toplanmaktadır.
... M. 55/ı, a-6"ya göre: "Seçilmiş bazı malları, iş ürünlerini veya faaliyetleri birden çok kere tedarik fiyatının altında satışa sunmak, bu sunumları reklamlarında özellikle vurgulamak ve bu şekilde müşterilerini, kendisinin veya rakiplerinin yeteneği hakkında yanıltmak; şu kadar ki, satış fiyatının, aynı çeşit malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerinin benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması halinde yanıltmanın varlığı karine olarak kabul olunur; davalı, gerçek tedarik fiyatını ispatladığı takdirde bu fiyat değerlendirmeye esas olur.
Kural olarak herkes ürün ve hizmetlerinin satış fiyatını serbestçe belirleme hak ve yetkisine sahiptir ve hatta tedarik fiyatının altında satış yapılması da kural olarak haksız rekabet teşkil etmez (Nomer Ertan, F: Haksız rekabet hukuku, ... 2016, sh. 223). Ancak, tüketicilerin bir mağazadan alışveriş yapmasını sağlamak amacıyla o mağazada tüm ürünlerin ucuz satıldığı intibaının oluşturulması halinde bu hüküm devreye girmektedir.
... m. 55/ı, a-6 uyarınca haksız rekabetin oluşması için şu şartların gerçekleşmiş olması gerekir. Bu şartlar da kümülatif aranan şartlardır.
Bu şartlar:
-Seçilmiş ürün, malların ve faaliyetlerin tedarik fiyatının altında arzı
-Bu şekilde satışa sunumun tekrarı
-Bu hususun reklamlarda özel olarak vurgulanması
-Bu şekilde reklamlarda özel olarak vurgulamak suretiyle kendisinin veya rakiplerinin rekabet kabiliyeti hakkında müşterilerin yanıltılması,
Buna göre tedarik fiyatının altında satışa sunulan şey seçilmiş bazı mal, ürün veya hizmet olmalıdır, yani satış işletmenin tüm ürün, mal veya hizmet çeşitlerini kapsamamalıdır. Dolayısıyla, işletmede satılan tüm ürün ve hizmetlerin tedarik fiyatının altında satışa sunulması haksiz rekabetin varlığını engelleyecektir ( Nomer Ertan, F, sh. 225). İkinci olarak, bu şekilde satışa sunumun tekrar etmesi, yani bu şekilde satışın düzenli olarak ve sistematik bir şekilde yapılması gerekir (haftalar boyunca veya aylar boyunca yapılması gerekir). İşletmenin açılışında veya kuruluş yıldönümlerinde bir defalık tedarik fiyatının altında satışa sunmak hükmün uygulanmasını mucip olmaz.
Diğer şart, tedarik fiyatının altında satışa sunmadır. Tedarik fiyatının altında satış, tedarikçilerden alış fiyatı (tedarikçilerin faturalandırdığı bedelin veya liste fiyatından iskonto ve tenzilat bedeller çıkarılarak ödenecek KDV, transport, gönderme masrafları, sigorta, vergi, gümrük, komisyon gibi tedarik maliyetleri eklenerek bulunan rakam tedarikçiden alış fiyatıdır; yani:) altında satıştır. Örneğin, tedarikçiden 1000 adet mal ısmarlanmıştır. Tedarikçi ile yapılan anlaşmaya göre, malın liste fiyatı 399 TL"dir; tedarikçi peşin ödeme karşılığında % 3 iskonto; ayrıca fazla mal satın alındığı için % 5 tenzilat yapmış; navlun 400 TL; paketleme 48 TL; sigorta ise 100 TL tutmuştur. Tedarik maliyeti şu şekilde hesaplanır; 100 adet malın toplam liste fiyatı (399.000 TL)-tenzilat (%5) 19.950 TL= 379.050 TL (hedef alış fiyatı; başfiyat). 379,050 TL- iskonto (%3) 11.371,50 TL = 367.678,50 TL (peşin alış fiyatı). Bu fiyata navlun (400 TL) ve sigorta (100 TL) eklendiğinde 1000 adet malın tedarik fiyatı: 368.226,50 TL"dir. Bir malın tedarik fiyatı ise: 368,23 TL"dir. İşte bu fiyatın altında satış tedarik fiyatının altında satıştır. Bu fiyatın üstünde satış, malın rayiç fiyatının altında olsa bile haksız rekabet olmaz. Alıcının satış masrafları ve kazan marjı tedarik fiyatının hesaplanmasında dikkate alınmaz. Haksız rekabetin meydana gelmesi için diğer şart, tedarik fiyatının altında satışın reklamlarda (örneğin, mail göndermek suretiyle, afişler asmak suretiyle, ya da camekanda vitrinde özel olarak vurgulamak suretiyle) özellikle vurgulanması ve bu suretle müşterilerin dikkatinin çekilmesidir. Özellikle vurgulamak demek, reklamlarda göze çarpan bir şekilde yer alması mutad reklam metodlarından açık bir şekilde ayırt edilebilir olması gerekir. Nihayet, haksız rekabetin varlığı için aranan son şart, müşterileri tedarik fiyatının altında satış yapan kişinin veya rakiplerin yeteneği hakkında yanıltması gerekir. Burada, tedarik fiyatının altında satış yapan kişi müşterilerde sadece ilanda gösterilen mal ve hizmetler için değil tüm ürünler için indirim olduğu intibaını uyandırması ve bu intibaın da gerçekle bağdaşmaması şarttır.
Bu aldatmanın ispatı zor olduğundan kanunda aksi ispat edilebilir bir karine getirilmiştir: "satış fiyatının, aynı çeşit malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerinin benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması hâlinde yanıltmanın varlığı karine olarak kabul olunur; davalı, gerçek tedarik fiyatını ispatladığı takdirde bu fiyat değerlendirmeye esas olur". Bunun yanında satıcı, tedarik fiyatının altında satışının müşterilerde kendi veya rakiplerin yeteneği hakkında yanılgı uyandırmadığını ispat etmek suretiyle de karinenin aksini ispat edebilmelidir.
Bunun yanında ... m. 55/1,e düzenlenen iş şartlarına uymama hükmünün somut olaya uygulanması olanağı yoktur. Çünkü, bu düzenlemenin belirlemiş olduğu haksız rekabetin gerçekleşme koşulları, iş şartları, rakiplerin de iş şartlarına uymakla yükümlü olması (rakiplerin de uyması gereken iş şartları, kanun veya sözleşmede öngörülmüş yada bir meslek dalında veya bölgede geçerli örf veya adet kurallarını) ve iş şartlarına uymamak olarak karşımıza çıkmaktadır. Somut olayda bu koşulların gerçekleştiğini kabul etme olanağı olmadığı gibi, bu maddeye göre daha özel ... m. 55/1, a-6 ancak somut olaya uygulanır olmasının yanında ayrıca davalının davacı odanın üyesi olmaması karşısında odanın aldığı kararın davacıya bağlamıyacağı nedeniyle,tek başına odanın kararına dayandırılarak haksız rekabetin kabulü doğru olmamıştır.
Yukarıda belirtilen hususlar araştırılmaksızın, tartışılmaksızın davacının bildirdiği üretim fiyatı üzerinde eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu nedenle çoğunluğun onama görüşüne katılamıyorum.