Taraflar arasındaki "tapu iptali tescil-müdahalenin önlenmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Dalaman Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 29.07.2005 gün ve 2003/130-295 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 20.Hukuk Dairesinin 25.05.2006 gün ve 2006/4522-7170 sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine açılan davada davalılar adlarına tapuda kayıtlı olan Taşlıburun Mahallesi (eski 521 parsel) 209 ada 2 parsel sayılı 30.977,82 m2 yüzölçümündeki taşınmazın bir bölümünün yörede yapılarak kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı belirtilerek tapu kaydının iptali ile orman niteliği ile Hazine adına tesciline ve davalıların elatmanın önlenmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu kaydının iptali ve tescil ile elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

Yörede 1941 ve 1989 yıllarında yapılan orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1941 yılında orman kadastrosu yapılıp kesinleşmiştir.

Daha sonra 1989 yılında 6831 Sayılı Yasa hükümlerine göre orman kadastrosu, 1941 yılı tahdidinin aplikasyonu ve 2/B madde uygulaması yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan uzman orman ve fen bilirkişilerinin müşterek olarak düzenledikleri raporda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırı dışında kaldığı açıklanmış, mahkemece kesin hüküm nedeniyle dava reddedilmiştir.

Gerçekten, yörede 1952 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında çekişmeli taşınmazın gerçek kişi adına tespit edilmiş, Orman Yönetiminin açtığı dava sonucu Köyceğiz Gezici Arazi Kadastro Mahkemesinin 03.11.1953 tarih 1953/398-233 sayılı ilamı ile çekişmeli taşınmazın 1941 yılında yapılıp kesinleşen orman tahdit sınırı dışında kaldığı ve tapulu olduğu gerekçeleri ile davanın reddi yolunda hüküm kurulmuş, hüküm temyiz edilmeden kesinleşmiştir. Bu davada sadece 3116 Sayılı Yasa gereğince yapılan tahdit hattı uygulanmıştır. Ortada 4785 Sayılı Yasa gereğince yapılan bir inceleme bulunmamaktadır. 3116 Sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları sınırlandırılmıştır. Orman Yönetimi ile taşınmazın önceki maliki arasında kurulan söz konusu hükmün yörede 1941 yılında 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan orman kadastro sınırlarının uygulanmasına ilişkin olduğu açıktır. 4785 Sayılı Yasa hükümlerine göre istisnalar dışında gerçek ve tüzel kişiliklere ait tüm ormanlar hiçbir işleme gerek kalmadan devletleştirilmiştir. Yörede 1941 yılındaki orman kadastro çalışmasından sonra 1989 yılında 4785 Sayılı Yasa göz önüne alarak yapılan orman kadastro çalışması yapılmıştır. Ancak, bu çalışmanın kesinleşip kesinleşmediği belli değildir. 1989 yılında yapılan orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ilişkin çalışmanın ilan edilerek itirazsız kesinleştiği ve çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırının içinde kaldığı usulüne uygun olarak yapılacak uygulama sonucunda saptandığında söz konusu kadastro mahkemesi kararının kesin hüküm oluşturduğu düşünülemez.

Çünkü, 6831 Sayılı Yasanın 7.maddesi ve 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan orman kadastro yönetmeliğinin 23.maddesi gereğince 4785 Sayılı Yasa gözetilerek bu yasa ile devletleştirme kapsamındaki ormanların kadastrosu her zaman yapılabilir.

Ayrıca; dosya içinde bulunan 1941 yılına ait orman tahdit haritası ile 1989 yılına ait orman kadastro çalışması, aplikasyon 2/B haritası arasında açı ve mesafe olarak orman tahdit noktalarının konulduğu yerler arasında farklılık olduğu anlaşılmaktadır. Orman tahdit harita ve tutanaklarının uygulanması bu hali ile yetersiz olduğu gibi, dosya kapsamından bu yerde 1989 yılında yapılan orman kadastro çalışması ile aplikasyon ve 2/B madde uygulamasının kesinleşip kesinleşmediği de anlaşılamamaktadır. Bu yerde 1989 yılında yapılan orman kadastro çalışması kesinleşmemiş ise, ortada 4785 Sayılı Yasa hükümleri göz önünde bulundurularak yapılan ve kesinleşen bir orman kadastrosunun varlığından söz edilemez. Çekişmeli taşınmazın öncesi itibariyle 4785 Sayılı Yasa karşısında orman sayılan yerlerden olup olmadığını, memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planının uygulanması sonucu anlaşılacaktır. 3116 Sayılı Yasa sadece devlet ormanlarının Kadastrosunun yapılmasını öngörmüş, 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasanın 1.maddesiyle tüm özel ormanlar hiçbir bildirime gerek olmadan devletleştirilmiş olduğundan, bu durumda 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğünden önce orman kadastrosu yapılmışsa, o yerdeki taşınmazın orman olup olmadığı, sadece orman kadastro haritası ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenemez.

Somut olayda; 1989 yılında yapılan orman kadastro çalışmasının ilan edilip kesinleştiğinin belirlenmesi halinde, uyuşmazlık, kesinleşen orman tahdit harita ve tutanaklarının uygulanması ile çözümlenebilir.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle 1989 yılında yapılan orman kadastro çalışmasının askı ilan tutanağı orman işletme müdürlüğünden istenmeli askı ilanını yapılıp kesinleştiğinin anlaşılması halinde, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasında seçilecek 3 uzman orman yüksek mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte tutanaklarda bahsi geçen sabit mevki ve yer adları konusunda yerel bilirkişi ifadelerinden yararlanılarak 1941 yılına ait orman kadastrosu, 1989 yılına ait orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ilişkin tutanak ve haritalar ile arazi kadastro paftası, 6831 Sayılı Yasaya göre orman kadastrosu ve aynı yasanın 2/B madde uygulaması hakkındaki yönetmelik ve bu yönetmeliğin 54.maddesi gereğince çıkarılan teknik izahat namede tarif edilen yöntemle değişik açı ve mesafelerdeki en az 6-7 adet orman sınır noktalarını gösterecek şekilde çekişmeli taşınmaza geniş çevresi ile birlikte sağlıklı biçimde uygulanmalı, zeminde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle, tutanak ve haritalardaki açı ve mesafelere göre bir bir bulunup zeminde işaretlenmeli ve buna göre çekişmeli taşınmazın 1941 ve 1989 tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı, bilirkişilere uygulamayı detaylı olarak gösteren ayrı renk ve kalemlerle işaretli, orman tahdit hattı ile irtibatlı, kadastro ve orman tahdit haritaları ölçekleri eşitlenip birbiri üzerine ablike edilerek müşterek kroki düzenlettirilmelidir. Yapılacak uygulama neticesinde; çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı belirlendiğinde, sadece 1941 yılı tahditleri uygulanması sonucu verilen Köyceğiz Kadastro Mahkemesinin, 23.10.1953 tarih ve 1953/47-180 sayılı ilamının kesin hüküm oluşturmayacağı düşünülmelidir.

Yukarıda belirtilen şekilde yapılacak araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1941 yılından sonra yapılarak kesinleşen orman kadastro çalışmasının bulunmadığı, ya da yapılmış olsa bile ilan edilmediğinin saptanması halinde; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğraflan ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında; bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte uygulanmak suretiyle; çekişmeli taşınmazın, bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45.maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14.maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, böylece 1941 yılı orman kadastrosu dışında kalan dava konusu taşınmazın 4785 Sayılı Yasa karşısında orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin olarak belirlenmeli, toplanacak tüm kanıtlar değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır ...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, orman iddiasına dayalı olarak açılan tapu iptali tescil ve müdahalenin önlenmesi isteminden ibarettir.

Dosya kapsamına göre, iptali istenen 209 ada 2 parsel numaralı tapu kaydında malik olarak gözüken Bekir O..."un vefat ettiği ve mirasçılarına karşı davanın açıldığı görülmektedir.

Ne varki, tapu maliki olan Bekir O..."un veraset ilamı dosya içeriğinde mevcut değildir.

Muris Bekir O..."un veraset ilamının dosyaya ibrazı gerekir.Eğer mevcut veraset ilamı yoksa, çıkarması için davacıya süre verilmeli ve tüm mirasçıların davada taraf olup olmadığı araştırılmalıdır.

Öte yandan Elif O..."un veraset ilamında Bekir ve Elif"in müşterek çocukları olarak Mustafa, Hulusi, Bahattin, Hakkı ve Ethem O... ile Nuriye A.... ve Ummuhan Tuncay olmak üzere 7 kişinin ismi geçtiği halde dosyada Ethem O... davalı olarak gösterilmemiş ve taraf sıfatını almamıştır.

Bilindiği üzere ölen tapu malikinin mirasçıları arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğundan, terekeye dahil olan dava konusu taşınmaz hakkındaki davanın bütün mirasçılara karşı birlikte açılması gerekir. Sözü edilen taraf teşkili, davanın her aşamasında taraflarca ileri sürülmese bile gerek mahkemece, gerekse Yargıtay"ca re"sen nazara alınması gerekir (TMK.m.640).

Hal böyle olunca, mahkemece taraf teşkilindeki bu eksikliğin re"sen göz önüne alınarak, davada davalı olarak temsil edilmeyen Ethem O..."un davaya dahil edilmesi hususunda davacı vekiline süre verilip, sonucuna göre işlem yapılması gerekirken, bu usuli eksiklik ikmal edilmeden esas hakkında karar verilmesi hatalı olmuştur. Direnme kararı bu nedenlerle bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HUMK.nun 429.maddesi gereğince, BOZULMASINA, bozma kapsamına göre diğer hususların incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 07.02.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.