Taraflar arasındaki "hizmet tespiti" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 10. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 13.5.2004 gün ve 1002/269 sayılı kararın incelenmesi davacı ve davalı SSK vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 27.12.2004 gün ve 9163-12533 sayılı ilamı ile,

(...1-Davanın reddine ilişkin hükmü temyizde hukuki yararı bulunmadığından davalı Kurumun temyiz itirazlarının reddine, davacının temyizine gelince;

2-18 yaşından önceki dönemde sigortalının çalışmasına engelleyen bir yasa hükmü mevcut değildir. Ancak 506 sayılı Kanunun 60/G maddesi gereğince 18 yaşından önceki sigortalı çalışmalar, sigortalılık süresi olarak değerlendirilemez, fakat, bu dönemde ödenen primler prim ödeme gün sayısına dahil edilir. O nedenle mahkemenin 18 yaştan önceki talep yönünden red kararı vermesi isabetsiz bulunmuştur.

Diğer yandan davacının bu işyerinde çalıştığına dair işe giriş bildirgesi işveren muhasebecisi (Cemal Şanlı) tarafından düzenlenmiş; aynı kişi çalışma olgusunun varlığı yönünde beyanda bulunmuştur.

Mahkemece, işyerinin kapsam ve niteliği, diğer işyeri tanıkları ve komşu işyerleri tanıklarını tespit edip, tarafların delilleri toplandıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı ve davalı SSK vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

1-Davalı SSK vekilinin ilk hükme yönelik temyiz itirazları Özel Dairece reddedilmiştir. Hüküm bu davalı yönünden kesinleşmiş olmakla direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır.

2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Yönetmelikle tespit edilen belgeleri Kuruma verilmeyen sigortalıların bildirimsiz geçen çalışmalarının tespiti amacıyla dava açabilmeleri 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10. maddesi hükmü gereğidir. İşe giriş bildirgesi verilmesine karşın, çalışma süresini belirleyen bildirge ve bordroların Kuruma verilmemesi karşısında da, çalışılan sürenin belirlenmesi anılan madde kapsamında açılacak bir hizmet tespiti davası sonucunda mümkün olabilmektedir. Bu durum, kendisine işe girişi bildirilen sigortalının çalışmasıyla ilgili belgeleri işverenden isteme, primlerini tahsil etme yükümü altında bulunan davalı Kurumun Anayasal görevini yerine getirmemesinin hukuksal sonucudur.

Yapılan araştırmalar, ülkemizde milyonlarca kaçak sigortalı çalıştırıldığını, kurumun bu sigortalıları çeşitli nedenlerle kayıt altına alamadığını, bu durumun, çok büyük miktarda prim kaybının yanında, çalışanların büyük bir kesiminin sosyal güvenlik hakkından yoksun bırakılmasına neden olduğunu saptamaktadır (Türkiye İstatistik Kurumunun Ekim/2006 verilerine göre istihdam edilenlerin sosyal güvenlik kuruluşuna kayıtlılık durumuna bakıldığında; toplam istihdamın % 48,6 sı olan 11.079.000 kişinin kayıt dışı istihdamı oluşturduğu ifade edilmektedir).

Oluşan bu kayıt dışılık, davanın yasal dayanağını teşkil eden 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi ile bir ölçüde giderilmeye çalışılmaktadır.

Hizmet tespiti davalarında; sigortalılık süresi ile birlikte, bu süre içerisinde çalışıldığı belirlenen (yaşlılık aylığı hesabını doğrudan etkileyecek olan) prim gün sayısı ile prime esas kazançlar toplamının da hüküm altına alınması gereklidir. Yasanın sistematiği ve sosyal güvenlik hakkının anayasal niteliği dikkate alındığında kural, sigortalılık süresi, prim gün sayısı ve prime esas kazançlar toplamının işveren tarafından kuruma bildirilmesi ve primlerinin ödenmesi şeklinde olup, işverenin bu ödevini yerine getirmemesi karşısında kurum tarafından resen işlem yapılması gerekmektedir.

Bu yükümlülüklere uyulmamasının bir sonucu olan hizmet tespiti davalarında delilerin ibraz ve değerlendirilmesi çok önem taşımaktadır. İşyerinin yıllar öncesinde faaliyeti tamamlamış olması ve çalışmanın geçtiği iddia edilen işyerinin niteliği, başlı başına davanın reddi sebebini oluşturmamaktadır. Çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabileceği dikkate alınmalıdır.

Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığına hak kazanılabilmek için öngörülen sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısı yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz bir durum yaratacaktır. İşe giriş bildirgesinin verildiği, ancak, yasal diğer belgelerin bulunmadığı bu gibi durumlarda, çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı ve kamu düzenine dayalı bu tür davalarda, hakim, görevi gereği, doğrudan soruşturmayı genişleterek, somut olayın özelliklerini de dikkate alarak sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemeli, çalışma olgusu, somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde kanıtlanmaya çalışılmalı, tüm bu çabaların sonucunda oluşacak duruma göre karar verilmelidir.

Anılan Kanunun 60/G maddesinde yer verilen; "...18 yaşından önce Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresi, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir. Ancak, bu tarihten önceki süreler için ödenen Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortaları primleri, prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edilir." hükmünde, 18 yaşından önceki süreler için "ödenen" prim gün sayısının dikkate alınacağı ifadesi, 18 yaşından önce çalışılan gün sayısına ilişkin tespitler yönünden 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesine istisna bir hüküm niteliği taşımamakta olup, 18 yaşından önceki kuruma bildirilmeyen prim gün sayısının tespitine olanak bulunmadığı düşüncesinde de isabet bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan maddi ve yasal olgular ile bozma kararında belirtilen gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu"nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ:

1-Davalı SSK vekilinin 1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz dilekçesinin REDDİNE,

2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde peşin harcın geri verilmesine 31.01.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.