Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme - 2911 sayılı Kanuna muhalefet - Görevi yaptırmamak için direnme - Trafik güvenliğini tehlikeye sokma - Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2017/2948 Esas 2018/162 Karar Sayılı İlamı

16. Ceza Dairesi         2017/2948 E.  ,  2018/162 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt
adına suç işleme, 2911 sayılı Kanuna muhalefet,
Görevi yaptırmamak için direnme, Trafik güvenliğini
tehlikeye sokma
Hüküm : 1-TCK"nın 314/3, 220/6 maddeleri delaletiyle 314/2,
220/6, 31/2, 62. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
2-TCK"nın 179/1, 31/2, 62, 50/1-a, 52. maddeleri
uyarınca mahkumiyet,
3-2911 sayılı Kanunun 32/1, TCK"nın 31/2, 62, 50/1-a,
52. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
4-2911 sayılı Kanunun 33/1-a, TCK"nın 31/2, 62.
maddeleri uyarınca mahkumiyet,
5-TCK"nın 265/1, 3, 4, 43, 31/2, 50/1-a, 52, 63.
maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
1-2911 sayılı Kanunun 32/1 ve 33/1a. maddelerine aykırılık, görevi yaptırmamak için direnme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde,
Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, suça sürüklenen çocuğun suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre sair itirazlar yerinde görülmemiştir.
Ancak; suç tarihinde 12 yaş içinde olan, adli sicil kaydında geçmiş hükümlülüğü bulunmayan, aşamalarda suçu tevilli olarak ikrar eden, yargılama sürecine ilişkin dosyaya olumsuz davranışı yansımayan suça sürüklenen çocuk hakkında, asgari hadden ceza tayin edildikten sonra takdiri indirim hükümlerinin uygulanması karşısında “suç teşkil eden davranışlarına devam etmesi dikkate alındığında yeniden bir daha suç işlemeyeceği yönünde mahkemede olumlu ve yeterli kanaat oluşmadığı” şeklinde dosya kapsamıyla uyumlu ve yeterli olmayan gerekçelerle CMK’nın 231/5 veya TCK’nın 51. maddelerinin uygulanmamasına karar verilmesi,
2-Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde ise,
Trafik güvenliğini tehlikeye koymak suçu 5237 sayılı TCK’nın 179. maddesinde 3 fıkra halinde düzenlenmiş olup, her fıkrada ayrı ayrı ve kendi içinde seçimlilik olan birçok icra hareketine yer verilmiştir. Kara, deniz, hava veya demiryolu araçlarının geçiş, varış, kalkış veya iniş yolları üzerine bir şey koymak bu hareketlerden birisidir. Ulaşımı güvensiz kılmaya elverişli ve yeterli olmak kaydıyla her çeşit madde “birşey” anlamındadır. Somut tehlike suçudur. Başkalarının hayatı, sağlığı ve malvarlığı bakımından bir tehlikeye neden olması yeterlidir. Zararın gerçekleşmiş olması gerekmez. Özgü suçlardan değildir. Bir kişi tarafından işlenebileceği gibi, birden çok kişi tarafından da işlenebilir. Dolayısıyla iştirakın her şekli mümkündür. Genel kastla işlenen bu suçta özel bir saik aranmayacaktır. Fiil işlenirken kusurluluğu ortadan kaldıran zorunluluk halinin bulunup bulunmadığı olaysal bazda değerlendirilmelidir. Hareketin bölünebildiği ölçüde suça teşebbüs mümkündür.
Bu genel açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde;
Oluş, tutanaklar ve tüm dosya kapsamına göre, terör örgütü tarafından yapılan eylem çağrıları doğrultusunda, 20-25 kişilik grupta kimlikleri tespit edilemeyen yaşları büyük şüphelilerin yüzleri kapalı olduğu halde, kara taşıtı araçlarının geçişine elverişli cadde üzerinde lastik yakmak suretiyle yolu kısmen trafiğe kapattıkları, ihbar üzerine olay yerine gelen güvenlik güçlerine taşlı saldırıda bulundukları, yapılan müdahale sonucu gruptaki şahısların ara sokaklara kaçtıkları, suça sürüklenen çocuğun göz takibi sonucu üzerinde taş veya molotof kokteyl bulunmaksızın yakalandığı olayda;
a-Suça sürüklenen çocuğun kanuna aykırı gösteriye katılıp, kolluk tarafından yapılan uyarı ve zor kullanmaya rağmen dağılmayarak güvenlik güçlerine karşı taşla saldırıda bulunan, grup içinde yer alıp göz takibi sonucu yakalanması karşısında yerel mahkemenin 2911 sayılı Kanunun 32/1, 33/1-a maddeleri ile TCK’nın 265/1-3-4 maddelerine muhalefet suçlarının sübutuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de, suça sürüklenen çocuğun inkarı, yol kapatma eylemini yaşları büyük ve yüzleri puşi ile kapalı sanıkların gerçekleştirdiğine dair tutanak ve beyanlara göre, ayrıca toplu şekilde propaganda suçunun oluşmayacağı gerekçe gösterilerek beraat hükmü kurulması gözetildiğinde, suça sürüklenen çocuğun TCK’nın 179/1 maddesi kapsamındaki suça iştirak ettiğinin kabulü için olay yerini gösteren kamera görüntülerinin bulunmaması karşısında olay tutanağını düzenleyen tutanak görevlilerinin tamamının tanık sıfatı ile beyanları alınarak, suça sürüklenen çocuğun eylemdeki konumu tereddüte yer vermeyecek biçimde belirlenip, bu delillerin karar yerinde denetime elverişli biçimde gösterilerek hüküm kurulması yerine eksik soruşturmayla yazılı olduğu şekilde karar verilmesi,
b-Kabul ve uygulamaya göre;
2911 sayılı Kanuna, 6008 sayılı Kanunla 22.07.2015 tarihinde eklenen 34-A maddesine aykırı şekilde aynı Yasanın 32/1 ve 33/1a maddeleri ile TCK’nın 265/1 maddesinde düzenlenen direnme suçlarının çocuklar hakkında örgüt adına suça esas alınmayacağının gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün TCK’nın 179/1 maddesi ve örgüt adına suç işleme suçuna ilişkin hükümlerde Üyeler ... ve ..."ın değişik gerekçeye yönelik karşı oyları ve bozma yönünde oybirliğiyle BOZULMASINA, 25.01.2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında trafik güvenliğini tehlikeye sokma ve silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarından kurulan hükümler yönünden, sayın çoğunluğun (2-a) ve (2-b) nolu bozma gerekçelerine değişik gerekçe ile iştirak olunmamıştır.
Şöyleki;
TCK"nın 37/1. maddesinde; "Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.” şeklindeki hükme yer verilerek, müşterek faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Yerleşik yargısal uygulamalar göz önüne alındığında, müşterek faillik için "failler arasında birlikte suç işleme kararı olması" ve "suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması" şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı "fail" konumundadır (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, sh. 506). Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının suçun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından işbirliği içinde işlenmesini ifade eder. Müşterek faillerin, birlikte hareket ettikleri suça katkıda bulunmalarına dair istek ve iradeleri, iştirak iradesini oluşturur (M. Emin Artuk – Ahmet Gökçen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Ankara – 2017, sh. 657). Bu bakımdan, 5237 sayılı TCK’da iştirakin türünü saptamak konusunda fiil üzerinde hâkimiyet kurulması ölçüt olarak kabul edilmiştir. İcra hareketlerini ister tekrar etmiş, isterse tamamlamış olsun, fiil üzerinde hakimiyet sahibi olan faillerin tümü, eylemden eşit olarak sorumlu tutulacaktır. Suça iştirak suçun tamamı nazara alınarak değerlendirilecektir. Buna göre neticeyi hangi failin meydana getirdiğini araştırmaya gerek kalmamaktadır.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin saptanması için, eylemin bir evresindeki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesi gerekir. Çünkü, suç kastının mutlaka belli bir aşamada oluşması gerekmediği gibi, iştirak iradesinin de suç tamamlanıncaya kadar her aşamada oluşması olanaklıdır.
Suça katılma iradesinin tek yanlı olarak bulunması yeterlidir. Her durumda, failin başkasının fiiline katıldığını bilmesi ve bunu istemiş olması gereklidir.
Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuna baktığımızda;
5237 sayılı TCK.nun 314. maddesinin 3. fıkrasında “suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler bu suç açısından aynen uygulanır” denilmekte anılan Yasanın 220. maddesinin 6. fıkrasında ise “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.” hükmünü taşımaktadır.
Yerleşik yargısal içtihatlara göre, bu suçun oluşumu için; fail örgüt hiyerarşisi içinde yer almamalı, suçun işlenmesi öncesinde silahlı terör örgütü tarafından yapılmış örgütsel bir eylem çağrısı bulunmalı ve eylem nitelik ve şekli itibarıyla bu çağrıya uygun olmalıdır. Bu koşulların varlığı halinde, 3713 sayılı Kanunun 7/4 ve 2911 sayılı Kanunun 34/A maddelerinde sayılan suçlar dışındaki örgüt adına işlendiği belirlenen ve suç teşkil eden tüm eylemler nedeniyle ayrıca örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu oluşacaktır.
İncelenen dosyada;
Silahlı terör örgütünün çağrıları doğrultusunda Mithatpaşa mahallesi Mithatpaşa caddesi üzerinde lastik yakmak suretiyle yolu kısmen trafiğe kapatan, büyüklerin yüzleri kapalı küçüklerin ise açık olan 20-25 kişilik grubun, devriye görevini yerine getirdikleri sırada kendilerini gören güvenlik güçlerinin dağılmaları yönünde yaptıkları uyarı ve zor kullanmaya rağmen dağılmayarak onlara taşlı saldırıda bulunduğu, bu grup içerisinde yer alan suça sürüklenen çocuğun da göz takibi sonucu yakalanması nedeniyle hakkında soruşturmanın başlatıldığı,
“Olay ve Yakalama Tutanağı”nda, terör örgütü tarafından 20.12.2015, 22.12.2015 ve 27.12.2015 tarihinde yapılan eylem talimat ve çağrılarına yer verildikten sonra, 28.12.2015 günü saat:15 sıralarında, ilin Mithatpaşa mahallesi Mithatpaşa caddesi üzerinde devriye görevlerini ifa ettikleri sırada, yüzleri kapalı PKK/KCK terör örgütü yandaşı grubun olduğu cadde üzerinde çıkarak cadde ortasına ateş yaktıklarının ve yolu trafiğe kısmen kapattıklarının görülmesi üzerine TEM ve Çevik Kuvvet şube müdürlükleri (TOMA14-Shortland12) görevlilerinin ateş yakarak yolu kısmen trafiğe kapatan yaklaşık (20-25) kişilik bir kısmının yüzleri kapalı PKK/KCK terör örgütü yandaşı gruba müdahale edildiği, korsan gruba müdahale edildiği esnada gruptaki şahısların ara sokaklara kaçtıkları esnada açık kimliği sonradan öğrenilen ...’nun kaçmaya başladığını, birebir göz takibine alınan şahsın 58278. sokak içerisinde görevlilerce yakalandığı, şahsın 18 yaşından küçük olduğunun anlaşılması üzerine SSÇ hakkında yasal işlem yapılabilmesi amacıyla Çocuk şube müdürlüğü görevlilerine teslim edildiği ve “28.12.2015 Saat: 16.00” şeklinde tarih ve saat belirtilerek, aralarında tutanak tanığının da bulunduğu Çevik kuvvet şube müdürlüğü görevlileri, SSÇ ve SSÇ’yi teslim alan görevli tarafından tutanağın imzalandığı,
Yine, aynı tarihli “Tutanak”ta, “…Yakalama görevini yapan Çevik Kuvvet şube müdürlüğü hizmetlerinde kullanılmakta olan zırhlı araçlarda bulunan kamera görüntüleri ve Mobese kamera görüntüleri mevcut olmadığından şahsın görüntüsü tespit edilemediği”nin yazıldığı,
“Savcı Görüşme Tutanağı”nın da, “…28.12.2015 günü saat 15.00 sıralarında ilimiz Mithatpaşa mahallesi Mithatpaşa caddesi üzerinde yüzleri kapalı PKK/KCK terör örgütü yandaşı grubun cadde ortasına ateş yakarak yolu trafiğe kapatarak korsan gösteri yaptıkları şeklinde haber merkezinin anons etmesi üzerine, olay yerine TEM şube, Çevik kuvvet şube görevlileri, TOMA, Shortland zırhlı araçlar ile müdahale edilmeye gidildiğinde, bir kısmının yüzleri kapalı şahıslara müdahale edildiğinde, yüzlerini kapatan 20-15 kişilik grubun ara sokaklara kaçması neticesi 2003 doğumlu ... yakalanmıştır. Şahıslar hakkında gerekli tahkikatın yürütülmesi amacıyla Çocuk şube müdürlüğümüze teslim edilmişlerdir. Olayla ilgili Çocuk suçları savcısı…C. Savcılığına sevk edilmesi talimatını vermiştir. Hazırlanan Savcı görüşme tutanağı tarafımızdan tanzimle altı birlikte imzalanmıştır. "28/12/2015 Saat: 19.30" şeklinde düzenlendiği ve Çocuk şube müdürlüğü görevlilerince imza altına alındığı,
Duruşmada dinlenilen tutanak tanığı ...’nin, “Tutanak altındaki imza bana aittir, tutanak içeriği doğrudur, ... olay günü de Mithatpaşa mahallesi Mithatpaşa caddesi üzerinde devriye görevlerimizi yerine getiriyorduk, gündüz öğleden sonra yine devriye görevimiz esnasında yaklaşık 20-25 kişilik gösterici grubun bir kısmının yüzleri kapalı bir şekilde korsan gösteri faaliyetlerinde bulunduğunu gördük, grupta yaşları küçük ve büyük şahıslar da vardı, yaş küçüklüğü ve büyüklüğü tespitini ben görünüm olarak ve fiziki görüntüsü olarak tespit edebildiğimi söyleyebilirim, fiziken yaşları küçük görünen şahısların yüzleri kapalı değildi, bu gösterici grup “biji serok apo” şeklinde de propaganda içerikli sözler sarfediyorlardı, aynı zamanda araç lastiği yakmak suretiyle de yolu trafiğe kapatmışlardı, biz her olayda olduğu gibi usulüne uygun olarak 2911 sayılı Yasa çerçevesinde ihtarımızı yaptık ve gruba dağılmaları yönünde gerekli ikazlarda bulunduk, bu gösterici grup ihtara rağmen dağılmadı, …olay günü de Mithatpaşa mahallesinde gerçekleşen korsan gösteride benim de içerisinde bulunduğum şortland zırhlı aracına taşlı saldırılarda bulunuluyordu, biz bu saldırılar yoğunlaşınca grubu dağıtmak amacı ile aracımızla yeniden müdahale ettik, grup da bu sefer kaçarak ara sokaklara dağılmaya başladı, biz SSÇ’yi kaçan gösterici grubun içerisinde bizzat gördük, kaçan gruptan birebir göz takibine aldık, hatta SSÇ’yi bir müddet zırhlı aracımızla kovaladık, kendisini yakaladığımız esnada da zırhlı aracın ön kısmında oturan komiserimiz SSÇ’yi zırhlı araçtan inerek aracın içine aldı, ben de güvenlik maksatlı uzun namlulu silahımla çocuğun alınması esnasında komiserimize eşlik ettim, …olay günü SSÇ olayların gerçekleştiği ... mahallesinde oturmamaktaydı, ikameti de farklı bir yerdeydi,… SSÇ’nin kaçarak ayrıldığı gruptan bize taşlı saldırılar da gerçekleşmişti” şeklinde beyanda bulunduğu,
Suça sürüklenen çocuğun ise savunmasında, ... mahallesi ... adresinde oturduğunu belirttikten sonra “… olay günü teyzem ...’in evine gitmek için ... caddesi üzerinde gidiyordum, yüzleri kapalı çocuklar gösteri yapıyorlardı, yolu trafiğe kapatmışlardı, taş ve Molotof atıyorlardı, polislerin kullandığı zırhlı araç bunları dağıtmak için üzerlerine doğru aracı sürdü, ben de gördüğüm için korktum ve kaçtım, polisler beni de yakaladı, ben herhangi bir gösteriye katılmadım, polise taş vb atmadım, atılı suçlamayı kabul etmiyorum, ben teyzem ...’in yanına öğle vakti gidecektim, kendisi benim geleceğimden haberdardı, ancak ben yakalandıktan sonra bana ya da aileme neden gelmediğimi sormadı, akşamdan sonra merak edip aramış, gösterici grup taş ve Molotof atarken “biji serok apo” şeklinde sözlerde sarfediyordu” dediği,
Anlaşılmıştır.
Görüldüğü üzere, olayı gören, müdahale eden ve suça sürüklenen çocuğu yakalayan “Olay ve Yakalama Tutanağı” tanığının da aralarında bulunduğu Çevik kuvvet şube müdürlüğü görevlileridir. Tutanak saatini de 16.00 olarak belirtmişlerdir. Oysa “Savcı Görüşme Tutanağı”nı düzenleyenler ise, Çevik kuvvet şube müdürlüğü görevlilerince suça sürüklenen çocuk ve evrakların kendilerine teslim edildiği Çocuk şube müdürlüğü görevlileridir. Olayı görmemiş, müdahale etmemiş ve yakalamayı yapmamışlardır. Bu nedenle de tutanak saati 19.30’dur. Bu tutanaktaki olayın anlatılış şekli görevlinin kendisine teslim edilen evrakı değerlendirmesinden/yorumlamasından başka bir şey değildir.
Bu durumda, olay sürecini tüm ayrıntılarıyla ve doğru olarak yansıtan “Olay ve Yakalama Tutanağı”dır. Buna göre, bir kısım şahısların yüzü kapalı olduğu halde suça sürüklenen çocuğun da aralarında bulunduğu 20-25 kişilik grup caddenin ortasına ateş yakmak suretiyle yolu kısmen trafiğe kapatmışlar, kolluk tarafından yapılan uyarı ve zor kullanmaya rağmen eylemi sürdürmekte ısrarla dağılmayarak güvenlik güçlerine karşı taşlı saldırıda bulunmuşlardır. Tutanak içeriğini doğrulayan tanık ... bu gruptan yaşı küçük olanların yüzlerinin açık olduğunu, suça sürüklenen çocuk da başka yerde oturduğunu öğle vakti teyzesine gittiği için oradan geçtiğini ifade etmek suretiyle görevlilerin müdahalesinden önce orada olduğunu dolaylı olarak belirtmiştir.
Mahkeme, mahkumiyet kararı verirken 28.1.2015 tarihli “Olay ve Yakalama Tutanağı”, yine aynı tarihli “Tutanak” ve tanık ...’nin anlatımına dayanmıştır.
Zira bu olayda, 2911 sayılı Kanunun 32/1 ve 33/1-a maddelerine aykırılık ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından kurulan hükümler yönünden (1) nolu bozma nedeninde; kanuna aykırı gösteriye katılıp kolluk tarafından yapılan uyarı ve zor kullanmaya rağmen dağılmayarak güvenlik güçlerine karşı taşlı saldırıda bulunan grup içinde yer alması nedeniyle suça sürüklenen çocuğa atılı 2911 sayılı Kanunun 32/1, 33/1-a ve TCK’nın 265/1, 3-4. maddelerine aykırılık suçlarının sübut bulduğuna, ancak “… dosya kapsamıyla uyumlu ve yeterli olmayan gerekçelerle CMK’nın 231/5 ve TCK’nın 51. maddelerinin uygulanmamasına karar verilmesi” gerekçesiyle hükümlerin bozulmasına oybirliği ile karar verilmiştir.
Temyize konu olmamakla birlikte sayın çoğunluğun katılmadığımız bozma gerekçesinde “ayrıca toplu şekilde propaganda suçunun oluşmayacağı gerekçe gösterilerek beraat hükmü kurulması gözetildiğinde” şeklindeki açıklaması yönünden propaganda suçundan kurulan hükme baktığımızda;
Mahkemenin, hükmün gerekçesinde “Suça sürüklenen çocuk hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan yapılan yargılamada; gerek olay tutanağında gerekse dosyaya dayanak oluşturan iddianamede suça sürüklenen çocuğun da içerisinde bulunduğu gösterici grubun terör örgütü olan pkk/kck’yı övücü, bu silahlı suç örgütünün yapmış olduğu yıkıcı, insanda saldırgan davranışlara neden olan eylemleri gerçekleştirdiğine ilişkin herhangi bir anlatım ya da ibareye yer verilmediği, bu haliyle de iddianame anlatımında yer almayan bir eyleme ilişkin suça sürüklenen çocuğun suç işlediğinden bahsedilemeyeceği, sonuç olarak suça sürüklenen çocuk tarafından iddia olunan terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun işlenmediği sabit olduğundan”, hüküm fıkrasında ise “Her ne kadar SSÇ hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan kamu davası açılmış ise de, iddianamede terör örgütü propagandası işlediğine ilişkin herhangi bir fiil anlatımına yer verilmediği, bu haliyle de suçun SSÇ tarafından işlenmediği sabit olduğundan” şeklindeki gerekçe ile terör örgütünün propagandasını yapma suçundan CMK’nın 223/2-b maddesi uyarınca beraat kararı verdiği görülmüştür.
Bu anlatılanlar çerçevesinde somut olaya baktığımızda;
28.1.2015 tarihli “Olay ve Yakalama Tutanağı”na, yine aynı tarihli “Tutanak”a, tanık ...’nin anlatımına ve tüm dosya kapsamına göre; suça sürüklenen çocuğun, silahlı terör örgütü PKK/KCK’nın amacı doğrultusunda ve yaptığı eylem çağrısı üzerine organize edilen 28.12.2015 tarihindeki korsan gösteriye katılarak, içinde bulunduğu ateş yakarak yolu kısmen trafiğe kapatan grupla bütünleşip birlikte hareket ederek fiil üzerinde hakimiyet kurmak suretiyle trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçu ile 3713 sayılı Kanunun 7/4 ve 2911 sayılı Kanunun 34/A maddesinde sayılan suçlardan olmayan bu suç nedeniyle ayrıca silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunu işlediğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığı,
Ancak; dosya kapsamıyla uyumlu ve yeterli olmayan gerekçelerle CMK’nın 231/5 ve TCK’nın 51. maddelerinin uygulanmamasına karar verilmesi yasaya aykırı olduğundan, hükmün (1) nolu bozma nedeninde belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan,
Aynı olayda, SSÇ’nin üzerine atılı suçları inkâr etmesine rağmen dosya içerisindeki tutanaklar ve tutanak tanığı ...’nin beyanına itibarla;
2911 sayılı Kanunun 32/1 ve 33/1-a maddelerine aykırılık ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından kurulan hükümler yönünden (1) nolu bozma nedeninde; kanuna aykırı gösteriye katılıp kolluk tarafından yapılan uyarı ve zor kullanmaya rağmen dağılmayarak güvenlik güçlerine karşı saldırıda bulunan grup içinde yer alması nedeniyle suça sürüklenen çocuğa atılı 2911 sayılı Kanunun 32/1, 33/1-a ve TCK’nın 265/1, 3-4. maddelerine aykırılık suçlarının sübut bulduğuna oybirliği ile karar verildiği halde,
Sayın çoğunluğun,
Trafik güvenliğini tehlikeye sokma ve silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçları yönünden,
Bu kez, olay sürecini tüm ayrıntılarıyla ve doğru olarak yansıtan “Olay ve Yakalama Tutanağı” ve tanık ...’nin beyanlarıyla yetinilmeyip, sanığın içinde bulunduğu grupla hareket ettiği de kabul edilmeyerek, “…SSÇ’nin inkarı, yol kapatma eylemini yaşları büyük ve yüzleri puşi ile kapalı sanıkların gerçekleştirdiğine dair tutanak ve beyanlara göre, ayrıca toplu şekilde propaganda suçunun oluşmayacağı gerekçe gösterilerek beraat hükmü kurulması gözetildiğinde, SSÇ’nin TCK’nın 179/1 maddesi kapsamındaki suça iştirak ettiğinin kabulü için olay yerini gösteren kamera görüntülerinin bulunmaması karşısında olay tutanağını düzenleyen tutanak görevlilerinin tamamının tanık sıfatıyla beyanları alınarak, SSÇ’nin eylemdeki konumu tereddüte yer vermeyecek biçimde belirlenip, bu delillerin karar yerinde denetime elverişli biçimde gösterilerek hüküm kurulması yerine eksik soruşturmayla yazılı olduğu şekilde karar verilmesi” şeklindeki (2-a) ve buna bağlı olan (2-b) nolu bozma gerekçelerine yukarıda belirttiğim değişik gerekçe ile hükümlerin bozulması gerektiği görüşüyle katılmamaktayım.

KARŞI OY:

Suça sürüklenen çocuk ...’ya yüklenen 2911 sayılı Yasanın 32/1 ve 33/1-a maddelerine muhalefet, görevi yaptırmamak için direnme, trafik güvenliğini tehlikeye koymak ve silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarından dolayı Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılaması sonucunda; Görevi yaptırmamak için direnme, trafik güvenliğini tehlikeye sokmak, 2911 sayılı Yasanın 32/1 ve 33/1-a maddelerine muhalefet, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan temyiz incelemesine konu olan mahkumiyet hükmünün verildiği tespit edilmiştir.
SSÇ ...; suç tarihinde 12 yaşı içinde olduğu, adli sicil kaydında geçmiş hükümlülüğü bulunmadığı ve dosyadaki konumu ve delil durumu dikkate alınarak hakkında "görevi yaptırmamak için direnme, 2911 sayılı Yasanın 32/1 ve 33/1-a maddelerine muhalefet" suçlarından CMK 231/5 veya TCK’nın 51. maddesinin uygulanmaması yasaya aykırı bulunarak oybirliğiyle hükümlerin bozulmasına karar verildiği;
SSÇ’ye isnat edilen trafik güvenliğini tehlikeye sokmak suçunun “Dairemiz kararında” oluş, tutanaklar ve tüm dosya kapsamına göre terör örgütü tarafından yapılan eylem çağrıları doğrultusunda 20-25 kişilik grupta kimlikleri tespit edilemeyen yaşları büyük şüphelilerin yüzleri kapalı olduğu halde araçların geçişine elverişli cadde üzerinde lastik yakmak suretiyle yolu kısmen trafiğe kapattıkları, ihbar üzerine olay yerine gelen güvenlik güçlerine taşlı saldırıda bulundukları, yapılan müdahale sonucu gruptaki şahısların ara sokaklara kaçtıkları, suça sürüklenen çocuğun göz takibi sonucu üzerinde taş veya molotof kokteyli bulunmaksızın yakalandığı olayda, ...SSÇ’nin inkaren, yol kapatma eylemini yaşları büyük ve yüzleri puşi ile kapalı sanıkların gerçekleştiğine dair tutanak ve beyanlara göre, ayrıca toplu şekilde propaganda suçunun oluşmayacağı gerekçe gösterilerek beraat hükmü kurulması gözetildiğinde SSÇ’ye isnat edilen TCK 179/1’deki suça iştirak ettiğine dair kamera görüntüleri getirilip, tutanağı düzenleyen görevlilerin tanık olarak beyanları alınarak hüküm kurulması gerektiği düşüncesiyle eksik soruşturma nedeniyle bozma kararı verilmesi yönünde tespit yapılmıştır.
Bu karara muhalefet etmemizin sebebi;
Bu karara muhalefet etmemizin üç sebebi var. birincisi, TCK 179/1 maddesinde yer alan trafik güvenliğini tehlikeye sokmak suçunun oluşumu, ikincisi ise TMK 4. maddede sayılmayan 179. maddesinde yer alan trafik güvenliğini tehlikeye sokmak suçunun örgüt adına suç işleme suçuna kaynak suç teşkil edip etmeyeceği, üçüncüsü ise örgüt adına suç işleme suçunun kanunun öngörülebilirlik şartlarını taşıyıp taşımadığı yönündedir.
1-Trafik güvenliğini tehlikeye koymak suçunun sübutu yönünde;
Dosyada bulunan tutanak ve mahkememiz kararındaki kabulde yol kapatma eyleminin yaşları büyük ve yüzleri puşi ile kapalı sanıkların gerçekleştirdiğine yönelik kabul ve tespit olması karşısında suçun sübutu yönünde çoğunlukla aramızda görüş ayrılığı meydana gelmiştir.
Dairemiz zaten gerekçesinde esasında dosyada yol kapatma eyleminin yaşları büyük ve yüzleri puşi ile kapalı sanıkların gerçekleştirdiğine dair tutanağın varlığını ve eylemin bu kişiler tarafından gerçekleştirildiği yönünde kabulü vardır. Sanığın bu eylemlere iştirak edip etmediği yönünde eksik araştırma olduğu yönünde görüşü aramızdaki görüş aykırılığını meydana getirmektedir.
Olayın tek tutanak tanığının alınan beyanında “...Fiziken yaşları küçük görünen şahısların yüzleri kapalı değildi... SSÇ’yi kaçan grubun içerisinde kovaladık, yakaladık ve zırhlı araca bindirdik... SSÇ’nin yaşı oldukça küçüktü.” Dosyanın içinde bulunan fezleke ve olay veya yakalama tutanağı ile 28/12/2015 tarihli savcı görüşme tutanağında açıkça “28/12/2015 günü ... Cad. Üzerinde yüzleri kapalı PKK/KCK terör örgütü yanlısı grubu cadde ortasında ateş yakarak yolu trafiğe kapatarak korsan gösteri yaptıkları haber merkezi tarafından anons ve bildirimi üzerine olay yerine gidildiği, yüzlerini kapatan 20-25 kişilik grubun ara sokaklara kaçması sonucu 2013 doğumlu SSÇ ...’nun yakalandığı belirtildiği, gerek görgü tespit tutanağında ve gerekse SSÇ’yi yakalayan tanık beyanında SSÇ’nin yüzü kapalı olmadığını açıkça belirttiği, hayatın olağan akışına göre olayda bulunan yüzü kapalı büyük kişilerin olduğu bir ortamda yolun kapatılmasını bu kişiler tarafından kapatılmış olduğu, çocuğun bu suça müşterek fail olarak iştirak ettiğine dair hiçbir delil ve emare belirtilmediği, hatta tanığın beyanında grubun “biji serok apo” şeklinde slogan attıklarını beyan etmesine rağmen mahkeme gerekçesinde propagandanın kollektif olarak yapılamayacağı, yani propaganda suçunda bireyselleştirme ve somutlaştırma yapılamadığından beraat kararı verdiği, oysa ki trafik güvenliğini tehlikeye düşürme suçunda da herhangi bir bireyselleştirme ve eylemin somutlaştırılması yapılmadan ve gerekçe gösterilmeden beraat yerine mahkumiyet kararı verdiği tespit edilmiştir.
Sorulması gereken tek soru 12 yaşın içinde olan (12 yıl 3 ay) SSÇ’un hangi eylem ve hareketiyle trafik güvenliğini tehlikeye atmıştır?
Fiilin icrası sırasında sırf “birlikte/olay yerinde bulunma” müşterek faillik için kıstas mıdır? Olay yerinde bulunanların, icrai harekette bulunma ve fonksiyonel hakimiyeti bulunmalıdır. Ayrıca failin, suça konu eyleme “müşterek fail” sıfatı ile iştirak ettiğini veya olay sırasında yardım ettiğini gösteren ve şüpheyi yenen somut delil bulunmalıdır. Aksi halde, bir şahsın sadece olay yerinde diğer faillerle birlikte bulunması TCK m. 37/1’in ve hatta TCK m. 39’un tatbiki için yeterli değildir. Bunun için, suç işleme kararı ile birlikte fiili hakimiyetin bulunması gerekmektedir.
Müşterek faillik; suçun yasal tanımında öngörülen fiilin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi anlamı taşımakta olup, müşterek faillikten söz edebilmek için, her bir failin somut olayda suç işleme kararı ile birlikte icrai harekette bulunma ve eylem üzerinde fiili hakimiyetinin bulunması gerekir. Sadece olay yerinde bulunmak TCK 37/1 uygulanmasını gerektirmez.
Suçun maddi unsuru bakımından birlikte suç işleme, manevi unsuru bakımından ise ortak suç işleme iradesi müştereken gerçekleşmediği, yani bir kişinin müşterek fail sayılabilmesi için hem suçun icra hareketlerine gerçekleştirme veya suçun icrası sırasında suç üzerinde fonksiyonel hakimiyete veya diğer faillerle birlikte ortak suç işleme iradesine sahip olmalıdır. Bu şartlardan birisinin eksikliği müşterek faillik sıfatını engeller.
SSÇ’nin yol kapatma eylemine hangi eylemiyle katıldığı, suçun maddi unsuru yönünde yer alan hangi icra hareketlerini yaptığı veya nasıl katkı sağladığı tespit edilmesi zorunludur. Somut dosyamızda yol kapatma eyleminin yapılan ihbarda veya tutulan tutanakta ve yine Dairemizin kabulünde yol kapatma eyleminin yaşları büyük ve yüzleri puşi ile kapalı sanıklar tarafından gerçekleştirilmiştir. Açıkça beyan edilmesi karşısında SSÇ’nin bu suçu işlediğine dair dosyada hiçbir delil ve emare yoktur. Ani gelişen ve güvenlik görevlilerinin ihbar üzerine olay yerine gitmeleri nedeniyle olayla ilgili herhangi bir görüntü kaydının olmadığı (28/12/2015 tarihli tutanakta “zırhlı araçta bulunan kamera görüntüleri ve mobese kamera görüntüleri mevcut olmadığından şahsın görüntüsü tespit edilememiştir”) dosyada tespit edilmiştir. Dolayısıyla SSÇ’ye isnat edilen trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan beraat kararı verilmesi gerekirken mahkumiyet kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
2-Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgüt üyesi gibi cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde sayılan suçlardan olması gerekir mi?
Her şeyden önce dosyamızda yerel mahkeme kararında suç işleme suçuna kaynak olarak “görevi yaptırmamak için direnme, trafik güvenliğini tehlikeye sokma, 2911 sayılı Yasaya aykırılık” suçları kaynak suç olarak kabul edildiği, oysa ki daire kararında da belirtildiği gibi 2911 sayılı Yasaya 6008 sayılı Kanuna 22/07/2015 tarihinde eklenen 34-A maddesine aykırılık teşkil edecek şekilde Yasanın 32/1, 33/1-a maddeleri de TCK 265 maddesinde düzenlenen direnme suçlarının çocuklar hakkında “örgüt adına suç işleme” suçunun esas alınamayacağını gözetilmemesi gerektiği halde bu suçların kaynak suç olarak gösterilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Trafik güvenliğini tehlikeye sokmak suçu yönünde Dairemizde görüş aykırılığımız örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunun failinin örgüt üyesi gibi cezalandırılması için suçun TMK 4. maddede sayılan suçlardan olması gerekir mi?
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, içtihatlarındaki “yasayla öngörülen” kavramından ne anlaşılmalıdır sorusuna Sunday Times-Birleşik Krallık no:6538/74, 26/4/1979 tarihli sayılı kararında cevap vermiştir.
-Ulaşılabilir,
-Öngörülebilir... olması gerekir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi A. Tamer Akçam-Türkiye(TCK m. 301), No:27520/07, 25/10/2011, Cengiz ve diğerleri-Türkiye(Internet), No:48226/10, 1/12/2015 tarihli kararlarında yasaların öngörülebilir ve ulaşılabilir olmadığı sonucuna ulaşarak ihlal kararları vermiştir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma hakkını kullandığı sırada bu kanuna aykırı davranması nedeniyle failin ayrıca “örgüt adına suç işleme” suçundan cezalandırılması sonucunu doğuran bu düzenleme AİHM kararlarında sıkça vurgulanan ve üzerinde durulan kanunun öngörülebilirlik ilkesine açıkça aykırılık taşıması nedeniyle sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğindedir. (Sunday-Times, Birleşik Krallık, No: 6538/74)
3713 sayılı TMK"nın Terör amacı ile işlenen suçlar başlıklı 4. maddesi:
Aşağıdaki suçlar 1"inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere “kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde”, terör suçu sayılır:
a)Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117,118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319"uncu maddeleri ile 310"uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.
b)10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.
c)31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110"uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.
ç)10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
d)Anayasanın 120"nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.
e)21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68"inci maddesinde tanımlanan suç) şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Görüldüğü gibi kanun koyucu terör amacıyla işlenen suçları tek tek katalog olarak saymıştır.
Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan birini işlenmesi gerekir.
Kanun koyucumuz 3713 sayılı Kanunun ‘Terör amacıyla işlenilen suçlar’ başlıklı 4’üncü maddesinde; TCK"da düzenlenen adi suçların kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde terör amacıyla işlenen suç sayılacağını kabul edip, bu suçları katalog halinde tek tek saymasına rağmen 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanununa muhalefet suçlarını bu maddede saymamıştır. Bununla birlikte, aynı kanunda düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında kolluğa direnme, çekim yapan kolluk görevlilerini engelleme (TCK. m. 265), yürüyüş sırasında silah taşıma (6136 sayılı Kanuna muhalefet), mala zarar verme (TCK. m.151, 152), izinsiz tehlikeli madde bulundurma (TCK. m.174) Genel Güvenliğin kasten tehlikeye sokulması (TCK m.170) eylemelerinin “düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” işlenmediğinde şüphe yoktur. Ancak, toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bu eylemlerin gerçekleşmiş olması toplantı ve gösteri yürüyüşünü sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğunu gerçeğini de değiştirmeyecektir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.09.2014 tarihli 2014/9-147-376 sayılı kararları).
Görüldüğü üzere 2911 sayılı Kanunun asıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılmayı düzenleyen gerek 32/1 gerekse 33/1 maddelerinde toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın yanında gerçekleştirilen diğer fiillerin başka suçları oluşturması halinde gerçek içtima kuralları uygulanarak cezalandırılması gerektiğinde sadece toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma kapsamında kalan eylemelere ilişkin bölümün düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu kabul edilmelidir (Ceza Genel Kurulu 11.07.2014 tarihli 2013/9-386-353, 16.09.2014 tarih 2014/9-96-375 sayılı kararı).
Silahlı örgütler açısından uygulanabilen bu hükmü düzenleyen kanun koyucunun amacının, örgütün organik yapısına katılmayan dışarıdan kişilerin, her ne şekilde olursa olsun, örgütün hayatta kalmasına veya güçlenmesine katkı sağlayacak biçimde örgüt adına suç işlemesini önlemek olduğu söylenebilir. Yine, bu hükmün düzenleniş amacının kamu barışını bozan suçlarla etkin mücadele etme gayesi olduğu da söylenebilir.
Kanun koyucu burada tercihini yaparak hangi suçların terör amacıyla işlenebilen suçlar olduğunu tek tek katalog halinde saymak suretiyle bunun dışında ki suç tiplerini bu kapsamda kabul etmemiştir. Zira kanun koyucu 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesinde, Türk Ceza Kanunun 302, 307, 309, 311, 312 ,313, 314, 315, 320. maddeleriyle 310. maddenin 1. fıkrasında yazılan suçları doğrudan terör suçları olarak tanımlamıştır. Terör amacıyla işlenen suçları ise 4. maddede katalog halinde tek tek saymıştır. Kanuni sistematik gözönüne alındığında TCK"nın 314. maddesi, TCK"nın 220. maddesine göre daha özel bir düzenlemedir. TMK"nın 4. madde ise TCK"nın 314. maddesine göre daha özel düzenlemedir. Kanun koyucu TMK"nın 4. maddesinde katalog suç sistemini kabul ederek iradesini açıkça ortaya koymuştur. TCK"nın 2/3 maddesinde ki düzenlemede olduğu gibi “kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulamasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmüde gözönüne alındığında TMK"nın 4. maddesinde sayılan suçlar dışındaki suçların terör amacıyla işlenen suç kategorisine sokulmadığı için bu suçların örgüt adına işlendiği kabul edilerek örgüt üyeliğinden ceza verilmesi mümkün değildir. Bunun dışında kanun koyucu 3713 sayılı Yasada yapılan değişiklerle ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının bu düzenleme kapsamında olmadığı belirtmiştir. 3713 sayılı Yasada değişiklik yapan 5532 sayılı Yasanın gerekçesi üzerinden kamuoyunda suçların kapsamının geniş olduğu eleştirileri üzerine tasarının değiştirilmiş olması ve yasanın genel gerekçesi dikkate alındığında terör suçlarında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgütü üyesi olarak cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiği, işlenen suçun örgütün amacı doğrusunda yaptığı çağrı sonucunda işlenmesi gerektiği, terör amacıyla işenen suçlarda yasada tek tek sayıldığına göre bu sayılan suçların dışındaki suçların terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenebileceğini kabulünün mümkün olmadığı bu nedenle de terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenemeyecek bir suç işleyen faalin terör örgütü üyesi gibi cezalandırılması mümkün değildir (Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. Kemal Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları- Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158).
Dolayısıyla birincisi, TMK"nın 4. maddesinde sayılmayan bir suçu örgüt adına işlenmiş terör suçu kabul ederek ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılmasına karar verilmesi “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”ne (kanunsuz suç ve ceza olmaz) aykırıdır. İkinci aykırılık unsuru ise toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan yolu kısmen kapattığı iddia edilen SSÇ’nin trafik güvenliğini tehlikeye soktuğu şeklindeki kabulün kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir” şekilde düzenlenmeyen TCK"nın 220/6 ve 314/3 maddesi delaletiyle TCK"nın 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olarak cezalandırılması yoluna gidilemez.
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Işıkırık/Türkiye (Başvuru no: 41226/09), Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 2. Dairesi 14/11/2017 tarihli Işıkırık/Türkiye kararında,
Başvuranın TCK’nın 220/6. maddesi ve 314. maddesi uyarınca mahkûm edilmesi hususunda değerlendirme,
Bir müdahale; eğer “kanunla öngörülmüş” değilse, Sözleşme’nin 11/2 maddesinde ortaya konulan meşru amaçlardan biri ya da birkaçını gütmüyorsa ve bu amaçların gerçekleştirilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” değilse 11. madde ihlal edilmiş olur.
Mahkeme yerleşik içtihadına atıf yaparak, “hukuka uygun” ve “kanunla öngörülmüş” ifadelerinin yalnızca ihtilaf konusu tedbirin iç hukukta yasal bir dayanağının bulunmasını gerektirmediğini, aynı zamanda bu dayanağın kanun kavramının niteliklerini taşıması, yani ilgili kişiler için erişilebilir ve etkileri öngörülebilir olması gerektiğine atıf yaptığını hatırlatır (bk. De Tommaso/İtalya [BD], no. 43395/09, § 106, 23 Şubat 2017 ve bu kararda anılan Medžlis Islamske Zajednice Brčko ve Diğerleri/Bosna-Hersek [BD], no. 17224/11, § 68, 27 Haziran 2017; ve Satakunnan Markkinapörssi Oy ve Satamedia Oy/Finlandiya [BD], no. 931/13, § 142, AİHM 2017 (alıntılar)). Buna ek olarak, yasal normların hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşması gerekmektedir (Örneğin bk. Association Ekin/Fransa, no. 39288/98, § 44, AİHM 2001‑VIII; Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, § 57, AİHM 2012; ve Cumhuriyet Vakfı ve Diğerleri/Türkiye, no. 28255/07, § 50, 8 Ekim 2013). Ayrıca, Mahkeme’ye göre “kanun”, yetkili mahkemelerin yorumladığı şekliyle yürürlükte olan hükümdür (bk. Leyla Şahin/Türkiye [BD], no. 44774/98, § 88, AİHM 2005‑XI).
Öngörülebilirlik, “kanunla öngörülmüş” ifadesinin getirdiği gerekliliklerden biridir.
Mahkeme, öngörülebilirlik koşulunun, cezai sorumluluğun dayanağını oluşturan bir kuralın yalnızca yeterli netlikle ifade edilmesi değil, aynı zamanda, daha da önemli olarak, kamu mercilerinin keyfi müdahalelerine ve bir kısıtlamanın herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağlaması gerektiğini hatırlatır (bk. yukarıda § 57 ve 58). Ayrıca Mahkeme, dava konusu tedbir Sözleşme’yle korunan esas bir hakkın ihlalini teşkil ettiğinden, başvuran hakkındaki cezai hükmün Sözleşme’nin 11 § 2 maddesi kapsamında öngörülebilir olup olmadığı hususunu incelediğini vurgular.
Benzer şekilde, 314. madde tek başına uygulandığında, mahkemeler sanığın silahlı bir örgütün “hiyerarşik yapısı” içerisinde suç işleyip işlemediğini değerlendirmektedir. Öte yandan, başvuranın davasında aynı madde 220 § 6 maddesine yollama yapılarak uygulandığında, kendisinin bir hiyerarşik düzen dâhilinde hareket edip etmeme durumu değerlendirme dışında kalmış; yalnızca PKK “adına” hareket ettiği düşünüldüğünden bir silahlı örgüt üyesi olmaktan mahkûm edilmiştir.
......
Mahkeme ayrıca bu kararda müeyyidenin çarpıcı düzeyde ağır ve bu kişilerin davranışları ile ciddi şekilde orantısız olduğu sonucuna ulaşmıştır.
Yukarıda verilen açıklama ve görüşler ışığında, Mahkeme, TCK’nın 220 § 6 maddesinin uygulanışında “öngörülebilir” olmadığına, zira başvuranın Sözleşme’nin 11. maddesi ile korunan hakkına yönelik keyfi müdahaleye karşı başvurana yasal koruma sağlamadığı sonucuna varmıştır (bk. Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, §67, AİHM 2012). Dolayısıyla, 220 § 6 maddesinin uygulanmasından kaynaklanan müdahale kanunla öngörülmemiştir.”
Buna göre, Sözleşme’nin 11. maddesi ihlal edilmiştir.” şeklinde karar vermiştir.
Türk Hukuk Sisteminde esas itibariyle Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesinde mutlak terör suçları, 4. maddesinde ise, nispi terör suçları dediğimiz terör amacıyla işlenmiş suçlar incelendiğinde esas itibariyle kişi hak ve özgürlükleri ile ilgili düzenlemelerin bu maddelerin dışında bırakılıp, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9. maddesi (düşünce, vicdan ve din özgürlüğü), 10. maddesi (ifade özgürlüğü), 11. maddesi (dernek kurma ve toplantı özgürlüğü) düzenlemeleri esas almış, bu özgürlüklerinin korunması amaçlandığı, oysa ki, sonradan yapılan kısmi düzenlemelerle kanunun sistematik düzeninin değiştirilip bozulmasına sebep vermesi nedeniyle AİHM kararlarına aykırı kararlar verildiği ve bunun sonucunda AİHM’den ihlale ilişkin kararlar çıktığı tespit edilmiştir.
Açıklanan gerekçelerle mahkeme kararında sanığa isnat edilen “trafik güvenliğini tehlikeye düşürmek suçunun” işlendiğine dair hiçbir delil bulunmaması ve bu suçun kaynak suç kabul edilerek SSÇ’nin “örgüt adına suç işleme” suçundan cezalandırılması kanuni “öngörülebilirlik” ilkesi ve yine “orantılılık” ilkesine, Anayasa, AİHS, yasalarımız ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve Ceza Genel Kurulu kararlarına aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.