14. Ceza Dairesi 2016/7542 E. , 2016/8717 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
İlk derece mahkemesince verilip kısmen re"sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle, 02.12.2016 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK"nın 103. maddesinde değişiklik yapan 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelendi.
5271 sayılı CMK"nın 260/1. maddesine göre, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolunun açık olduğu, mağdure vekilinin kovuşturma evresinde katılma talebinde bulunup mahkemece verilen hükümleri temyiz etmekle açıkça katılma iradesini ortaya koyduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 gün ve 2010/9-149 Esas, 2010/205 sayılı Kararında da belirtildiği üzere mağdurenin katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmadığı görülmekle, 5271 sayılı CMK"nın 237/2. maddesi uyarınca mağdure ..."ın davaya katılmasına ve vekili Av. ..."un katılan mağdure vekili olarak kabul edilmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin organ veya sair cisim sokulması suretiyle cinsel istismarın gerçekleşip gerçekleşmediği hususundaki çelişkili beyanları, dosya içerisinde yer alan sosyolog bilirkişilerin mağdure ile yaptıkları görüşme sonucunda hazırladıkları rapor içerikleri, mağdure ile sanık arasında gerçekleşen telefon görüşmeleri, olayın ortaya çıkış şekli, mağdureyle ilgili alınan raporlar ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın, mağdureye organ veya sair cisim soktuğuna dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, ancak Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 25.11.2015 tarihli raporunda belirtildiği gibi olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasına engel olacak mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zeka geriliği saptanmayan ve olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabileceği belirtilen mağdureye cebir, tehdit, hile veya iradesini ortadan kaldıracak başkaca herhangi bir eylemi olmaksızın çocuğun basit cinsel istismar suçunu işlediği sabit olan sanığın, mağdurenin onbeş yaşını doldurduğu tarihe kadar gerçekleşen eylemlerinin zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturup bu tarihten sonraki eylemlerinin ise herhangi bir suçu oluşturmadığı dikkate alınarak mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması,
Mağdure beyanları, savunma, olayın ortaya çıkış şekli ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın, mağdurenin onbeş yaşını doldurduğu tarihe kadar cebir, tehdit veya hile olmaksızın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği, onbeş yaşını doldurmasından sonraki eylemlerinin ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmadığı gözetilmeden 5237 sayılı TCK"nın 109/1. maddesi uyarınca mahkûmiyeti yerine aynı Kanunun 109/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi suretiyle fazla ceza tayini,
Soruşturma evresinde mağdurenin babası Salih tarafından, sanığın mağdureye verdiğini belirtilerek teslim edilen 40 TL"nın, suçta kullanılmadığı gözetilmeden 5237 sayılı TCK"nın 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kısmen re"sen de temyize tabi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
