MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı, katılma yoluyla davalı vekilince ise duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili davalı ........ arasında 01.09.2008 tarihl....bayilik sözleşmesinin imzalandığını, diğer davalının da bayinin 10.000,00 USD borcuna kadar müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, ayrıca davalı şirket ile bayilik sözleşmesinin eki niteliğinde olan satış taahhütnamesinin de imzalandığını, söz konusu taahhütnameye göre davalı şirketin her ay ... müvekkili şirketten satın almayı taahhüt etmesine rağmen eksik alım yaptığını, bu nedenle söz konusu satış taahhüdünün 2. maddesi uyarınca bayilik sözleşmesi gereği verilen teminatın beş katı tutarında tazminatın müvekkiline ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, 200.000,00 TL"nin faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı tarafın sözleşmenin kurulduğu 2009-2013 yılları arasında eksik alım nedeniyle cezai şart ödeneceği noktasında herhangi bir talebinin olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece benimsenen bilirkişi raporuyla, davacının sözleşme ilişkisinin başlangıcından itibaren eksik satın alınan otogaz nedeniyle ilgili taahhüt doğrultusunda davalıdan ilgili yılın sonunda cezai şart talep edebileceği halde bu hakkını kullanmadığı, davacının bu davranışının satış taahhüdüne uyulmasının önemli olmadığına dair bir güven oluşturduğu, aradan uzun zaman geçtikten sonra bu hususa ilişkin talepte bulunulmasının zımni irade uyuşması ile sözleşme değişikliğine gidildiğinin kabul edilebileceği, bu doğrultuda ihtirazı kayıt koymayan davacının bu taahhütnamedeki uygulamadan feragat etmiş sayılabileceği ve davacının cezai şart tazminatı istemesinin çelişkili davranış yasağını oluşturduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
(1)Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
(2) Taraflar arasındaki sözleşmenin eki olarak düzenlenen taahhütnamede davalı tarafça aylık asgari 10 ton LPG alınacağı taahhüt edilmiştir. Davalının taahhütnamede öngörülen taahhüdüne uymadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK"nun 179/2 maddesi uyarınca çekincesiz olarak ifayı kabul etmiş olmadıkça asıl borç ile birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Ne varki davacı 23.05.2013 tarihine kadar çekincesiz olarak eksik ifayı kabul ettiğinden o tarihten önceki aylara ilişkin cezai şart isteyemez. 23.05.2013 tarihinde eksik ifa nedeniyle cezai şart talebini de içeren ihtarname çekilmiş olduğundan bu tarih ile (Mayıs 2013 dönemi dahil) sözleşmenin feshedildiği 01/09/2013 tarihine kadar ki dönemler itibariyle cezai şart isteyebileceğinin kabulü gerekir. Mahkemece bu yönler gözetilmeksizin yanılgılı gerekçeyle davanın tümden reddine karar verilmesi doğru değildir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenle hükmün davacı yararına BOZULMASINA; davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 1.350,00.-TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 21/11/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.