MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı .... tarafından duruşmalı, davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan kimse gelmemiş olduğundan incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilerek, temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, ticari ilişki nedeniyle davalı şirketten çekler alındığını, bu çeklerin karşılıksız çıkması nedeniyle... Müdürlüğü’nün 2007/8037 esas sayılı dosyasından takip başlatıldığını, ancak tahsilat yapılamadığını, bunun üzerine davalı şirket ile ticari ilişkinin teminatı olarak diğer davalı .... tarafından verilen ipoteğin paraya çevrileceğine dair ihtarname çıkartıldığını, bu ihtarnamenin davalı ....’na tebliğ edildiğini, ancak ödeme yapılmadığını, bunun üzerine davalılar aleyhine...’nin 2012/5406 esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçildiğini, davalı ....’nun takibe itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı .... vekili, davanın reddini istemiştir.
Davalı Tasfiye Halinde Budakoğlu Orm. Ürün…Ltd. Şti, davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, somut olayda davacı tarafın davalılar aleyhine Kapatılan...’nin 2012/5406 esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatmadan önce Bakırköy 3. Noterliği’nden 17.01.2012 tarihinde 1645 yevmiye no ile ipotek borçlusu ....’na muacceliyet ihtarnamesi düzenleyip gönderdiği, ihtarnamenin 20.01.2012 tarihinde davalı ....’na tebliğ edildiği, asıl borçlu şirkete davaya konu icra takibinden önce muacceliyet ihtarnamesi düzenlenip gönderilmediği, TMK. m. 887’ye göre ipotekli taşınmaz maliki borçtan şahsen sorumlu değilse alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması bu istemin hem asıl borçluya hem de ipotek borçlusuna yapılmış olmasına bağlı olduğu, her iki tarafa muacceliyet ihtarnamesi gönderilmesinin ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibin şartı olduğu gerekçesiyle TMK. m. 887, İİK. m. 149, HMK. m.114/2 ve 115 uyarınca davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili ile davalı .... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, itirazın iptali davası olup, dava şartlarından birisi de icra takibinde borçlu olarak gözüken kişinin usulüne uygun olarak süresinde icra takibine itiraz etmesidir. Diğer bir anlatımla itiraz üzerine takibin borçlu hakkında durması gerekmektedir....’nin 2012/5406 esas sayılı dosyasından başlatılan takibe davalılardan yalnızca .... itiraz etmiş, davalı Budakoğlu ...…Ltd. Şti. itiraz etmemiştir. Bu durumda takibe itiraz etmeyen davalı Budakoğlu ...…Ltd. Şti. hakkında itirazın iptali davası açılmasında hukukî yararın varlığından söz edilemez. Hukukî yarar ise dava şartı olup, mahkemece yargılamanın her safhasında re’sen gözetilmelidir. Mahkemece bu yön gözetilerek davalı Budakoğlu ...…Ltd. Şti. hakkındaki davanın hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi doğru görülmemiştir.
Öte yandan her ne kadar mahkemece TMK. m. 887 uyarınca asıl borçlu şirkete takipten önce muacceliyet ihtarnamesinin çıkartılmadığından bahisle davalı .... hakkındaki davanın da dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiş ise de, dava dosyası içinde bulunan Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2008/207 esas sayılı dava dosyasının aslının incelenmesinden davalı şirket hakkında Kadıköy 2. İcra Müdürlüğü’nün 2008/1553 esas sayılı takip dosyasında başlatılan takipte ödeme emrinin davalı şirkete tebliğ edildiği (cari hesaba dayalı aynı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip), yine bu takibe dayalı olarak Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2008/207 esas sayılı dosyasında açılan itirazın iptali davasında da dava dilekçesinin davalı şirkete tebliğ edildiği, artık bu şekilde TMK. m. 887’de aranan hem asıl borçlu, hem de borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek takip borçlusuna muacceliyet ihtarının gönderilme şartının gerçekleştiği gözetilerek tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda inceleme ve değerlendirme yapılarak sonucuna göre davalı .... hakkında açılan itirazın iptali davası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi de isabetsizdir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin öteki, davalı .... vekilinin tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin istek halinde iadesine, 17/11/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.