MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanık ..."ın atılı suçlardan, sanıklar .... ile ...."ın suçu bildirmeme suçundan mahkumiyetlerine


İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanıklar müdafıleri, katılanlar vekili ile O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi ve sanıklar .... ile .... müdafılerince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 14.12.2016. Çarşamba saat 13:30’a duruşma günü tayin olunarak sanık ... mudafıine çağrı kağıdı gönderilmişti.
Belli günde Hakimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından .... hazır olduğu halde oturum açıldı.
Yapılan tebligat üzerine dosyadaki yetki belgesine dayanarak sanık ... adına gelen Av. .... huzura alınarak duruşmaya başlandı.
Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık ... hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.
Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.
Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.
Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.
Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 28.12.2016 Çarşamba günü saat 13:30"a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.
Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenerek gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.
Sanık ..., müdafiin duruşmalı inceleme talebinin hükmedilen ceza miktarı nazara alındığında 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin sanık ... yönünden duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fıilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafii, O Yer Cumhuriyet Savcısı ve katılanlar vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanık müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmasının reddiyle üye ..."ün karşı oyu ve oyçokluğuyla hükmün ONANMASINA,
Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve sanıklar .... ile .... haklarında suçu bildirmeme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanık ..."ın suç tarihi itibariyle onbeş-onsekiz yaş gurubunda olan mağdureyi rızası dışında, cebir tehdit veya hileyle buluştukları yerden koruluğa götürdüğüne dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gibi cinsel istismar suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının da kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden ve hükmün gerekçe kısmında hilenin ne şekilde oluştuğu açıklanıp tartışılmadan yetersiz gerekçeyle sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmedilmesi,
Kabule göre de;
İddianamede sanık ..."ın TCK"nın 109/1. maddesi gereğince cezalandırılması talep edildiği halde, 5271 sayılı CMK"nın 226. maddesine aykırı olarak sanığa ek savunma hakkı tanınmadan TCK"nın 109/2. maddesi uyarınca cezalandırılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
5271 sayılı CMK"nın 225/1. maddesindeki "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir." şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu, sanıklar .... ile .... haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kamu davası açılıp suçu bildirmeme suçundan iddianame ile açılmış bir kamu davasının bulunmadığı ve sanıklara atılı suçların suçu bildirmeme suçuna dönüşmeyeceği gözetilmeden, ek savunma hakkı verilmek suretiyle “suçu bildirmeme suçundan mahkûmiyet hükümleri kurulması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri, O Yer Cumhuriyet Savcısı ve katılanlar vekilinin temyiz itirazları ile sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 21.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
21.12.2016 tarihinde verilen işbu karar 28.12.2016 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından .... hazır olduğu halde sanık müdafiin gıyabında tefhim olundu.

KARŞI OY

Suç tarihinde 18 yaşı içinde olan mağdurenin, hamile olduğundan şüphelenmesi üzerine sanık ..."i aradığı, bilahare sanıklar .... ve .... ile buluştukları ...."in eczaneden hamilelik testi aldığı, araçla giderken ...."in patronu olan diğer sanık ..."la karşılaştıkları, .... ve ...."ın ayrılarak işyerine gittikleri, sanık ... ve mağdurenin marketten votka ve redbul (enerji içeceği) alıp, piknik alanına gittikleri, burada mağdurenin hamilelik testini uyguladığı ve hamile olmadığının anlaşılması üzerine sanık ... ile birlikte alkol aldıkları akabinde araç içerisinde cinsel ilişkiye girdiklerinin anlaşılması karşısında;
Mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanları, sanık ..."ın istikrarlı savunması, mağdurenin sanıkla birlikte gönüllü olarak alkol aldığı ve olayda zor kullanıldığına ilişkin herhangi bir iddia ve delil de bulunmadığı anlaşılmakla, sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun unsurlarının gerçekleşmediği, eylemin mevcut rıza kapsamında gerçekleştiği ve mağdurun sanık hakkında şikayetçi olduğu nazara alınarak sanık ..."ın reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu işlediği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.