MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı tarafından, davalı aleyhine 11.11.2015 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 06.04.2016 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 18.04.2017 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Av. ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
KA R A R
Davacı vekili 11.11.2015 tarihli dilekçesi ile 3 parsel sayılı taşınmazda paydaş olduğunu, dava dışı İsmişah Yağan"ın taşınmazdaki 19/96 payını 13/02/2015 tarihinde davalı ..."a 34.000 TL bedelle sattığını, noterden tebligat yapılmadığını ileri sürerek önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemiştir.
Davalı vekili, ortaklığın giderilmesi davalarından haberdar olan davacının önalım hakkını yasal süresinde kullanmadığını, 2007 yılından itibaren tapuda gerçek malikin kendisi olduğunu, dava konusu payı alacağına mahsuben satıcı İsmişah Yağan"dan temlik aldığını, bu işlemin gerçekte satış olmayıp, trampa olduğunu, satış bedelinin daha yüksek olduğunun ipotek bedelinden anlaşıldığını, davacının kötü niyetli olduğunu, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, dava dışı İsmişah Yağan tarafından 13/02/2015 tarihinde 19/96 payının 34.000,00 TL bedelle davalı ..."a satış suretiyle devredildiği, davalının payı üzerinde 15.04.2015 tarihinde kurulan intifa hakkı sahibinin davada taraf olmasının sağlanmadığı, bu hususun mahkemece karar verilerek davadan el çekilmiş olması nedeniyle temyiz aşamasında dikkate
alınacağı vurgulanarak, davanın kabulüne, depo edilen 34.886,25 TL bedelin tüm getirileri ile birlikte davalıya ödenmesine, karar verilmiştir.
Hükmü, davalı ... vekili temyiz etmiştir.
1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya kapsamına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Somut olaya gelince; davalı temyiz aşamasında taşınmazın paydaşlar arasında taksim edilip edilmediği konusunun araştırılmadığını ileri sürmüştür. Yargılama aşamasında dava konusu önalıma konu payın bulunduğu taşınmazın başında keşif yapılmamış, dava konusu taşınmazda fiili taksimin olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Yukarıdaki ilkede açıklandığı üzere, fiili taksim savunması davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Bu nedenle, davalının ileri sürdüğü fiili taksim savunmasının araştırılması, yerinde keşif yapılarak HMK 259/2 maddesi gereğince tarafların tanıkları taşınmaz başında dinlenerek tüm taraf delilleri toplanıp özellikle zeminde davacının ve davalıya pay satan İsmişah Yağan"ın kullandığı yer olup olmadığı bu bölümlerin kullanımına itirazın bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durularak çelişkili beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle eylemli paylaşım olup olmadığı tespit edilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent uyarınca davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 1480 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün

içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.04.2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
(Muhalif)



K A R Ş I O Y
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali - tescil isteğine ilişkin olup, davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Bilindiği ve 6100 sayılı HMK"nun 141. maddesinde düzenlendiği üzere taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakatı ile iddia ve savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia ve savunma genişletilemez yahut değiştirilemez.
Somut olayda davalı yargılama aşamasında fiili taksim savunmasında bulunmamış, bu hususu temyiz aşamasında ileri sürmüştür.
Temyiz incelemesinde, daha önce ileri sürülmeyen yeni vakıaların ve delillerin ileri sürülmesi mümkün değildir. Çünkü temyiz incelemesinde tahkikat yapılamaz.
Eldeki davada da mahkemece iddia ve savunma doğrultusunda mevcut delillere göre karar verilmiş olup, fiili taksim olgusunun kamu düzenini ilgilendirmediği, resen gözetilecek hususlardan olmadığı, temyiz aşamasında ileri sürülmesi halinde dinlenemeyeceği hükmün onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılamıyorum.