MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 22.07.2013 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan muhakeme sonunda; asıl dava ve müdahil davacılar tarafından açılan davanın kabulüne dair verilen 10.02.2016 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi asli müdahil davacı ... vekili, duruşmasız olarak temyizi ise davalı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 18.04.2017 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden asli müdahil vekili Av. ... ile karşı taraftan davalı ... vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
KA R A R
Davacı vekili 22/07/2013 tarihli dilekçesi ile 13 parsel sayılı 34.480 m2 tarla cinsli taşınmazın müşterek maliklerinden olduğunu, davalı ..."ın ise taşınmazdan, 03/05/2013 tarihinde 2713 yevmiye nolu işlemle 83.000 TL bedelle 3781/44100 oranında (2.956,21 m2) pay satın aldığını, davalının satın almış olduğu bu payın kızkardeşi olan ..."e ait pay olduğunu, ..."in ... hakkında yaptığı şikayete ilişkin Belediye işlem dosyası ve idare mahkemesinin kararına göre paydaşlar arasında taksim bulunmadığını, noterden ihtarname gönderilmediğini, ileri sürerek TMK"nın 32. maddesi gereğince önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemiştir.
Asli Müdahil ... 02/12/2013 tarihli müdahale dilekçesinde maliklerden biri olduğunu, davacı ... ve eşi ..."nun taşınmazda birlikte fiilen bir bölümü kullandıklarını, kendisinin kullandığı yer bulunmadığını, önalım davasının kabulünü istemiştir.

Asli müdahil ... 01.04.2015 tarihli dilekçesinde davacı ... ve müdahil davacı ..."ın davasının reddi ile kendisi adına tescilini istemiştir.
Davalı ... vekili, davacının kötü niyetli olduğunu, davalı taşınmazın davacı ve davalılar ile diğer paydaşlar arasında fiili olarak paylaşıldığını, pay satın aldığı ... ve davacının fiilen kullandıkları yerlerin taksim edildiğini, ayrıca asli müdahil ..."ın murisi babası . ... davacı ... ile payı karşılığında başka yerden pay alarak trampa yaptıklarını; ayrıca asli müdahil ..."nun davacı ..."nun eşi olup fiilen birlikte kullandıkları yer bulunduğunu, hakdüşürücü süre ve fiili taksim yönünden ve gerçek bedelin yüksek olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, mahallinde 01.12.2014 tarihinde keşif yapılmış, tanık beyanlarından ve toplanan delillerden davalının pay satın aldığı önceki paydaş ..."in satış yapılmadan önce zeminde fiili olarak kullandığı yerin belli olmadığı, fiili taksimden söz edilemeyeceği; ayrıca, davalının kendi muvazaasına dayanamayacağı gerekçesiyle toplam 84.660,00 TL önalım bedelinin, verilen sürede mahkememiz veznesine depo edildiği de nazara alınarak, davanın ve müdahil davacıların davasının kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, davalı ... vekili ve asli müdahil ... vekili temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle onalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Somut olayda; 01.12.2014 tarihinde yapılan keşifte dinlenen tanıklar ve keşiften sonra duruşmada dinlenen tanıklar, dava konusu taşınmazın fiilen taksim edildiğine ilişkin beyanlarda bulunmuşlardır. Ancak, taşınmaz üzerinde fiili taksim olup olmadığı varsa taşınmazın hangi bölümünün kimler tarafından ve ne şekilde kullanıldığı hususları açıklığa kavuşturulamamıştır. Bu nedenle öncelikle taraf delilleri tümü toplandıktan sonra mahallinde yeniden keşif yapılarak, HMK’nun 259/2. maddesi gereğince tarafların tanıkları taşınmaz başında dinlenerek davacı ... ve keşiften sonra davaya asli müdahale eden eşi ...’nun birlikte öteden beri belirli bir yeri kullanıp kullanmadığı ve asli müdahil davacı ve dava sırasında murisinden intikalen pay maliki olan ...’ın murisi ... oğlu .. ... payını davacı ... ile takas edip etmediği veya keşifte bir kısım tanıklar tarafından beyan edilen küçük hisseye sahip kişilerin taşınmazın arka tarafında belli bir yerin kendilerine tahsis edilmiş olup olmadığı davalıya pay satan kişinin kullandığı ayrı ayrı bölümler bulunup bulunmadığı belirlenerek, çelişkili beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle fiili taksimin mevcut olup olmadığı saptanmalı, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin ve asli müdahil ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1.480 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan ve asli müdahil Fatma Sarıoğlun"dan alınarak temyiz eden davalı ... ve asli müdahil ...’a verilmesine, peşin harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.04.2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
(Muhalif)



K A R Ş I O Y
Dava, önalım isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davacının ve müdahil davacıların davasının kabulüne karar verilmiştir.
Somut olayda; uyuşmazlık taşınmazda fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.
Yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları ya da çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere MK"nun 706, TBK"nun 237 ve Tapu Kanununun 26. maddeleri hilafına tapulutaşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş, ya da fiili kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması "akde vefa" kuralının yanında MK"nun 2. Maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde pek çok kimse zarar görecek, toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
Fiili kullanma biçiminin oluştuğundan ya da harici taksimin varlığından söz edilebilmesi için tüm paydaşların katılımı ile yapılması zorunludur. Fiili kullanımda, paydaşın payına isabet edenden daha az yer kullanmasının bir önemi de yoktur.
Nevar ki, eldeki davada bu yönde hükme yeterli bir araştırma yapılmış değildir.
Bu durumda tüm paydaşlar bakımından fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı yönünde araştırma yapılması için hükmün bozulması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun davacı, müdahiller ve davalıya pay satan kişi bakımından araştırma yapılması şeklindeki görüşüne katılamıyorum.