BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/892 Esas 2022/698 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO:2018/892 Esas
KARAR NO :2022/698

DAVA:Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:03/10/2018
KARAR TARİHİ:27/06/2022

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının 2013 yılında kendisine yapılan tanıtımlara inanarak birikimlerini değerlendirmek maksadı ile eski unvanı... A.Ş. olan ... Portföy Yönetimi A.Ş. ile 08.05.2013 tarihli Portföy Yönetim Sözleşmesi akdettiğini, Davacının portföyünü ilk dönem ... daha sonraları ise ... tarafından yönetildiğini, ...'ın halen davalı şirketin Yönetim Kurulu Üyosi ve Genel Müdürü olduğunu, Davacıya yatırım stratejisi, kur tiskini minumumda tutarak, döviz veya TL cinsi Türk ve yabancı kamu ve özel sektör borçlanma araçlarına, Furobondlara ve yapılandırılmış ürünlere yatırım yaparak, oluşturulan portföyde arbitraj olanaklarını da değerlendirerek ve bu stratejiyi özellikle döviz türev enstrümanlarında alınan korunma amaçlı pozisyontarla destekleyerek Amerikan Doları bazında mutlak getiri yaratmak olarak açıklandığını, aynı yatırım - stratejisi ilerleyen zamanlarda yapılan bilgilendirmelerde de aynen tekrar edildiğini, Davacınım yukarıda açıklanan yatırım stratejisini de dikkate alarak bahse kanu Sözleşme tahtında davalı şirkete 28.05.2013 tarihinde 250.000.-ABD Doları, 01.07.2014 tarihinde ise 132.154 -ABD Doları ve toplamda 382.154-ABD Dolarını sabit ve mutlak getiri hedefli araçlarda kendi adına değerlendirilmek ve yönetilmek üzere tevdi ve teslim ettiğini, Davacının... sıfatı ile davalı şirkete teslim ettiği bitikimleri en yüksek değerine 30.11.2016 tarihinde eriştiğini ve 419.713,77 ABD Dolarına baliğ olduğunu, ilerleyen zaman içerisinde davalı şirket ve portföy yöneticileri gerekli üzeni göstermediği, basiretli ve müdebbir bir biçimde davacının portföyünü yönetmediği için portföyün değerinin azalmaya başladığını, davacıya gönderilen 28.06.2018 tarihli raporda portföyün değerinin 369.017,85 ABD Dolarına düştüğünün görüldüğünü, Yatırım stratejisi mutlak geliri olan fonun birikimlerini erittiğini gören davacının ... 17.Notertiği'nden keşide ettiği 05.07.2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile portföyünün 30.11.2016 tarihindeki değeri ile 28.06.2018 tarihindeki değeri arasında aleyhine oluşan farkın ve getirisinin hesabına eklenmesini talep ettiğini, Davalı şirketin ... 21. Noterliği'nden keşide ettiği 11.07.2018 tarih ve ... yevmiye numaralı cevabi ihtarname ile “... Fan portföyünde yer alan özel sektör borçlarma araçlarının (geri) ödemesinde anılan ihraççı şirketler tarafından temerrüde düşülmesi....BR Fonun değerinin de azalmasına sebep olmuştur.* Demek suretiyle kendi basiretsizliği ite Fonun değerinin dolayısıyla davacının portföyünün azaldığını kabul ettiğini, bir anlamda davacının portföyünün azalmasına Fonun kötü yönetilmesinin sebebiyet verdiğini tevil yoluyla ikrar ettiğini, Davacının 27.07.2018 tarihinde zarar ve ziyanın tazmini için yasal yollara başvurma hakkı saklı kalmak kaydıyla davalı şirketten hesaplarının kapatılmasını talep etmesi Üzerine davalı şirketin 06.02.2018 tarihinde davacıya hesaplarım kapatarak 303.003,41 ABD Doları ödeme yaptığını, Davalıların sözleşme tahtında üstlendikleri edimleri özen ve sadakatle ifa etmediklerini ve davacının Zarara uğramasına sebebiyet verdiklerini, davalıların kendilerine duyulan güveni suiistimal ettiklerini, Davalıların basiretli ve müdebbirde dayranmadıklarını, fonun değer kaybetmesinin, davacının zarara uğramasının tek nedeninin davalıların yatırım yapmayı tercih ettiği şirketlerin finansal sıkıntıya düşmesi ve ihraç ettikleri tahvillerin faizlerini ve ana paralarını da ödeyememeleri olduğunu, Davacıya sunuları portföy raparlarının Tebliğ'de belirtilen unsurları taşımadıkları için davalıların hangi şirketlere yatırım yaptığının taraflarınca bilinmediğini, bununla beraber kendisine inanılan, güven duyulan davalıların özel ihtisas sahibi olduğu da varsayıldığından, gerekli özeni gösterip, basiretli hareket ederek ödeme zorluğu çeken şirketlere yatırım yapmaması gecektiğini, özenli ve basiretli davranmayan davalıların bunun sonuçlarına da katlanması gerektiğinin izahtan vareste olduğunu, Davalıların davacıyı sözleşme yapmaya ikna etmek için açıkladığı yatırım stratejisinin de aslında bir yalandan ibaret olduğunu, davacının az veya çok mutlak getiri elde edeceği inancı ile birikimlerini emanet ettiği fonun yüksek risk faktörlü taşıdığını ifade ederken davacının iradesinin fesada uğratıldığını, iğfal edildiğini de zımni olarak kabul ettiğini, sırf bunun dahi davalıların davacının zararlarını tazmin etmesini gerektirdiğini, Davalı şirket ve davacının portföyünü yönetmeyi üstlenen Portföy Yöneticileri ... ve ...'ında davacıya karşı müşterek ve mülteselsil olarak sorumlu olduğunu, her ne kadar sözleşmede portföy yöneticilerinin görevleri çerçevesinde yaptıkları tüm işlemlerden ve yatırımcılara verebilecekleri zararlardan sözleşme ve sermaye piyasası mevzuatı ile genel hükümler çerçevesinde yatırımcıya karşı davalı Şirket'in doğrudan sorumlu olduğunun düzenlenmiş ise de bu durumun diğer davalıların davacıya karşı olan sorumluluklarını ortadan kaldırmadığını belirterek, Davacının portföyünün ulaştığı en yüksek değer olan 419.713,77 ABD Doları ile iade edilen 303.003,41 ABD Doları arasındaki fark olan 116.710,36 ABD Dolarının fazlayı talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 5.000 ABD Doları tutarındaki kısmının 05.07.2018 tazihinden 3095 Sayılı Kanun'un 4/a maddtesi uyarınca 05.07.2018 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini, 1 no.lu talebin Sayın Mahkemece kabul edilmediği taktirde, davacının inançlı devrini gerçekleştirdiği asıl tutar olan 382.154.-ABD Doları ile iade edilen 303.003,441 ABD Doları arasındaki fark olan 79.150,59 ABD Dolarının fazlayı talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000 ABD Doları tutarındaki kısmının 3095 Sayılı Kanun'un 4/a maddesi uyarınca 05 07.2018 tarihinden itibaren işleyecek faizi birlikte davalılardan müştereken ve müteşelsilen tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAPLAR
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle;
Davacı tarafından davacıya ait portföyün iyi yönetilemediği ve Şirketlerince zarara uğratıldığı gerekçesi ile huzurdaki ikame edilen davanın kabul edilebilir bir tarafı olmadığını, huzurda görülmekte oları davada, davacının kendi şahsi birikimini değerlendirmek amacıyla Şirketleri ile çalışmaya başladığını, tacir sıfatına haiz olmadığını, Sayın Mahkeme'ce takdir edileceği üzere söz konusu davanın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanumu'nun 4. Maddesinde sayılan ticari davalardan olmadığını, bu sebeple huzurdaki davanın esasına girilmeden dava hakkında görevsizlik kararı verilerek davanın görevli asliye hukuk mahkemelerine gönderilmesi gerektiğini, İşbu davaya ilişkin portföy yönetim sözleşmesinin tarafların ortak iradeleriyle, sonuçları davacı tarafından öngörülerek imzalandığını, zira bu hususun sözleşmenin 23. Maddesinde açıkça hüküm altına alındığını, dava dilekçesinde davacının Şirketleriyle imzalamış otduğu sözleşmenin Şirketleri tarafından yapılan tanıtımlara inanarak imzalandığının belirtilmişse de anılan iddianın kabul edilebilir bir tarafı olmadığını, davacı tarafından imzalanan Portföy Yönetim Sözleşmesi'nin (PYS) 15.Sayfasındaki 23. Yürürlüğe Girme maddesinin “İşbu Sözleşme Tarafların karşılıklı iradelerine uygun olarak, hiçbir baskı ve zorlama altında olmaksızın, tek nüsha olarak tanzim edilmiş olup imza tarihinden itibaren geçerli olacaktır. ” Şeklinde düzenlendiğini, davacının PYS'yi hiçbir baskı altında kalmadan tamamen kendi özgür iradesiyle imzaladığının izahtan vareste olduğunu, Davacının 2013 yılından beri Şirketlerinden portföy yönetim hizmeti aldığını, davacı tarafından bu süre zarfında Şirketleri nezdinde birden fazla hesap açıldığını, bu hesapların bir kısmında yüksek riskli denilebilecek hisse senedi vb. yatırımlar yapıtdığını ve getirilerin elde edildiğini, davacı tarafından gelirlerin yeterli görüldüğü naktalarda bahse konu hesapların bir kısmının nakde dönüşerek ilgili hesaplardaki meblağların başka bankalara Kendi talimatıyla transfer edildiğini, hal böyle iken davacının son derece deneyimli bir hukukçu olduğu göz önünde bulundurulduğunda portföy yönetimi hakkında ne denli bilgi sahibi olduğu ve bir portföy yönetilirken ortaya çıkabilecek riskleri ön görebilecek olduğunun izahtan vareste olduğunu, Davacı tarafından seçilen fon cinsinin yüksek riskli bir fon olup, fonda geçen “mutlak getiri hedefli" ibaresinin ise sadece portföy yönetiminde “mutlak getiri sağlama hedefi” ile hareket edildiğini belirtmek amacıyla kullanıldığını, bu ibarenin davacıya herhangi bir hedef, bir taahhüt ya da garanti sağlamamakta olup, bu durumun dava dilekçesinin 3.sayfasının 6. Kısmında da davacı tarafından ikrar edildiğini, Davacı ile Şirketleri arasında imzalanan 08.05.2013 tarihli PYS'nin 16. Sayfasında yer alan ve Sermaye Piyasası Mevzuatı (SPK) uyarınca portföyün Şirket ve görevlendirdiği portföy yöneticileri tarafından yönetimi sırasında esas alınması gereken “Müşteri Risk Tercihleri Formu'nda”, müşteri tarafından % 100 oranında serbest yatırım fonu katılma paylarına yatırım yapılmasına izin ve onay verildiğini, bu tercih kapsamında Şirketleri tarafından bahse konu portföy yönetim hesabına ağırlıklı olarak ... fonu alındığını, ... Fonun unvanı “... PYS Mutfak Getiri Hedefli Serbesi Fon” olup, SKP tarafından yayımlanan ME-52.1 sayılı Yatırım Fornlarına İlişkin Esaslar Tebliği'nde söz konusu fon “Katılma payları sadece nitelikli yatırımcılara satılmak üzere kurulmuş olan fon” olarak tanımlandığını, Sermaye Piyasası Mevzuatında davacının da dahil olduğu nitelikli yatırımcı grubunun ise nakit mevduatlarının ve sahip olduğu sermaye piyasası araçlarının da dahil olduğu finansal varlıkları toplamının 1.000.000,00 TL tutarını aşan gerçek kişiler olarak tanımlandığını, bu kapsamda davacının portföyünde yer alan İBR Fon'un bir serbesi fon olup, sermaye piyasası mevzuatında nitelikleri itibariyle yüksek riskli fon olarak kabul edildiğini, ... Fonun unvanında yer verilen “Mutlak Getiri Hedefli” ibaresinin ise sadece portföy yönetiminde “Mutlak Getiri Sağtama Hedefi” ile hareket edildiğini belirimek amacıyla kullanıldığını, söz konusu hedefin bir taahhüt ya da garanti niteliğini taşımadığını, PYS'nin 1. Sayfasında yer alan c bendinde “işbu sözleşme hiçbir şekilde Şirketin Müşteriye daha önceden belirli bir getiriyi sağlayacağı taahhüdü anlamına gelmez. Müşteri hu sözleşmeyi imzalamış olmakla, Poriföyün Tebliğ ve Sözleşme hükümlerine uygun olarak Şirket tarafından vekaleten yönelileceğini, finansal varlıkların Şirket tarafından alım satımının yapılacağını ve portföy yönetiminin risk esasına bağlı olduğunu, Sözleşme tarihindeki portföy değerinin artabileceği gibi düşebileceğini de kabul etmiştir. Portföyün değer kaybetmesi halinde Müşteri Şirketten her ne isim altında olursa olsun herhangi bir talepte bulunmayacağını kabul, beyan taahhüt etmiştir. ” ifadelerine yer verilerek, para ve sermaye piyasası araçlarından oluşan müşteri portföylerinin, yatırımların ve piyasaların risklerine bağlı olarak değer kaybedebilmesinin her zaman mümkün olduğunun açıkça izah edildiğini, müşteri portföyünde gerçekleşen değer azalışlarının da bir sermaye piyasası aracı oları ... Fon Katılıma paylarının fiyatında ve dolayısıyla portföy değerinde meydana gelen azalışa bağlı olarak gerçekleştiğini, Öte yandan bu hususun davacı tarafından dava dilekçesinin 3.sayfasının 6. Maddesinde “....Burada belli bir gelir garamtisi yoktur. Zaten böyle bir garanti verilmesi de mevzuat çerçevesinde de yasaktır.” Denmek suretiyle açıkça ikrar edildiğini, Davacı tarafından doldurulan müşteri risk formunda % 100 oranında serbest yatırım fonu katılma paylarına yatırım yapılmasına izin verildiğini, taraflar arasında imzalanan PYS'nin “3. Portföy Yönetim Esasları” haşlıklı maddenin 3.2. bendi “Müşteri, yatırım anlayışına uygun olarak doldurmuş olduğu Müşteri Risk Tercihleri Formu ile. Portföye dahil edilecek Finansal Varlıkların seçimi ve Portföyde nakit olarak tutulacak uzami oran ya da tutar konusunda sınırlamalar koyabilir. Müşteri, anılan sınırlama ve Müşteri risk tercihlerinin işbu sözleşme tarihi itibariyle Müşteri Risk Tercihleri Faormunda yer aldığı haliyle belirlenmiş olduğunu ve Şirkete bildirilmiş olduğunu kabul eder.” Şeklinde düzentendiğini, Bu kapsamda anılan sözleşmenin 16. Sayfasında yer alan ve Sermaye Piyssası Mevzuatı uyarınca portföyün Şirket ve görevlendirdiği portföy yöneticileri tarafından yönetimi sırasında eşas alınması gereken “Müşteri Risk Tercihleri Formu'nda” müşteri tarafından “% 100 oranında serbest yatırım fonu katılma paylarına” yatırım yapılmasına izin ve onay verildiğini, bu tercih kapsamında müşteri varlıkları Şirketleri tarafından ağırlıklı alarak ... serbesi fonunda değerlendirildiğini, 08.05.2013 tarihli PYS'nin 3. Sayfasında yer alan “3.Portföy Yönetim Esasları” başlıkla maddenin 3.4.bendi: “Müşteri Risk Tercikleri Formunun doldurulması suretiyle Şirkete itetilmiş olan Müşterinin yatırım tercihi, Müşteri tarafından yazılı olarak Şirkete bildirilmek şartıyla Performans dönemi sonunda değiştirilebileceği, 08.05.2013 tarihli PYS'nin 3. Sayfasında yer alan “3. Portföy Yönetim Esasları” başlıklı 3.4. bendi;“Müşteri Risk Tercihleri Formunun doldurulması suretiyle Şirkete ilerilmiş olan Müşterinin yatırım tercihi, Müşteri tarafından yazılı olarak Şirkete bildirilmek şartıyla Performans dönemi sonunda değiştirilebilir. Şirket yazılı bildirimin kendisine ulaşmasından sonra, kendisine bildirilmiş olan yeni yatırım tercihlerine göre portföy yönetimini gerçekleştirir. Risk geliri tercihi, Şirkete yazılı bildirimin yapıldığı ilgili Performans dönemini takip eden yeni performans dönemleri için de Şirket tarafından uygulamaya konur, Müşteri tarafından bu şekilde bir değişikliğin yapılmaması ve Müşteri Risk Tercihleri Formu'nun güncellenmemesi halinde Şirket, Müşteri tarafından en son güncellenmiş olan Müşteri Risk Tercihleri Formundaki bilgiler tahtında işlemi gerçekleştirecektir.” Hükmüne amir olup, davacı tarafından yatırım tercihleri değişikliğine ilişkin yazılı bir bildirimin Şirkete iletilmediği dikkate alındığında, Şirket tarafından poriföy yönetimi faaliyetinin tamamen davacı tarafından belirlenen ilkeler ve seçilen yatırım araçları dahilinde yürütüldüğünün görüldüğünü, tüm bu sebepler ile, davacının portföyünün yönetim şeklinin değişmesini her zaman talep edebileceğinin ortada olduğunu, bu hakkını bilmesine rağmen Müşteri Risk Tercikleri Formu'nu değiştirmeyi bile talep etmeyen ve tercihlerini yüksek riskli grupta tutmaya devam eden davacının tutucu yatırımcı profiline uymadığının açık olduğunu, zira daha temkinli ve tutucu bir yatırımcı profiline uygun olan yatırımcıların, gerek SPK mevzuatı perekse Şirket ile imzalanan P'YS uyarınca müşteri risk tercihleri formunda buna uygun tercihleri (örneğin sadece TL, mevduat, ters repo ve döviz tevdiat hesabı) seçerek belirlemesi gerektiğinin açık olduğunu, aksine davacı tarafından söz konusu formda hisse senedi dışında tüm yatırım araçlarına yatırım yapılmasına bizzat cevaz vermiş olduğundan davacının portföyünün Şirketimizce kötü yönetildiği iddialarının dikkate alınmaması gerektiğinin izahtan vareste olduğunu, Davacının seçmiş olduğu yatırım stratejisi uyarınca Şirketlerinin davacı adına asgari ya da azami bir sınıra tabi olmadan özel sektör borçlanma araçlarına yatırım yapabilme hakkına sahip olduğunu, dilekçelerinin 2. Maddesinde ayrıntılı olarak açıklanan SPK tarafından onaylanan ve web adresinde yatırımcılara duyuruları (... izahnamesinin 2.3. maddesinde yatırım sınırlamalarının dilekçesinin 3. Maddesinde birebir örtüştüğü yani davacının Şirketleri tarafından yatırım yapılan fonu ayrıntılı olarak bildiğinin açık olduğunu, Bunlara ek olarak davacının Şirketlerinin yatırım stratejisinin aslında bir yalandan iharet olduğu iddiasının tamamcn gerçek dışı olup, davacı tarafından kendisine yapılmış olduğunu iddia ettiği yanıltıcı ya da yanlış tanıtıma ilişkin Mahkeme dosyasına herhangi bir belge de sunmadığını, davacının portföy yönetimi konusunda son derece deneyimli bir yatırımcı olduğunu bir kez daha belirttiklerini, Şirketleri bünyesinde birden fazla portföyünde işin doğası gereği zaman zaman kar elde ettiğini, hal böyle iken Mahkeme nezdinde kandırıldığına dair izlenim yaratmaya çalışan davacının iddialarınını kabul edilebilmesinin mümklün olmadığını, tüm bu sebeplerle davacının bireysel portföy yönetim sözleşmesini imzalamak suretiyle ... A.Ş. tarafından sermaye piyasası araçlarının ve finansal piyasaların içerdiği riskler konusunda bilgilendirildiği, hususları dikkate alındığında söz konusu zararlardan ... A.Ş.'nin sorumlu tutulamayacağının izahtan vareste olup, davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle;
Davacı tarafından davacıya ait portföyün iyi yönetilemediği ve zarara uğratıldığı gerekçesi ile huzurdaki ikame edilen davanın kabul edilebilir bir tarafı olmadığını, Görev itirazı olduklarını, huzurda görülmekte olan davada, davacının kendi şahsi birikimini değerlendirmek amacıyla Şirketleri ile çalışmaya başladığını, tacir sıfatına haiz olmadığını, Sayın Mahkeme'ce takdir edileceği üzere söz konusu davanın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4.Maddesinde sayıları ticari davalardan olmadığını, bu sebeple buzurdaki davanın esasına girilmeden dava hakkında görevsizlik kararı verilerek davanın görevli asliye hukuk mahkemelerine gönderilmesi gerektiğini, Husumet itirazı olduklarını, davacı tarafından her ne kadar sözde ortaya çıkanı zarardan... ile beraber davacının da sorumlu tutularak husumet yöneltilmişse de huzurdaki davanın davacı bakımından öncelikle husumet yokluğu yönünden reddi gerektiğini, zira Portföy Yönetim Sözleşmesi'nden anlaşılabileceği gibi davalı ...'ın işbu sözleşmenin tarafı olmadığını, söz konusu sözleşmenin ... ... A.Ş. ile davacı arasında imzalandığını, davacının davalıya husumet yöneltemeyeceğinin izahtan vareste olup davanın reddi gerektiğini, ... A.Ş. tarafından Mahkeme huzuruna sunutan 29.11.2018 tarihli cevap dilekçesi ve delil listesine aynen katıldıklarını belirterek anılan dilekçe uyarınca davacının portföyünün davacının tercihleri doğrultusunda yönettiğinin açık olduğunu, davacının son derece deneyimli bir hukukçu olduğu göz önünde bulurdurulduğunda portföy yönetimi hakkında ne denli bilgi sahibi olduğu ve bir portföy yönetilirken ortaya çıkabilecek riskleri ön görebilecek olduğunun izahtanı vareste olduğunu, Açıklanan nedenlerle öncelikle husumet yönünden davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, Davalı ... bakımından davanın sıfat (husumet) yokluğu nedeni ile reddi gerektiğini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
Davalı ... ... vekili cevap dilekçesinde özetle,
Davalı ... bakımından davanın sıfat (husumet) yokluğu nedeni ile reddi gerektiğini, Davacının davalılardan ... A.Ş. ile 08.05.2013 tarihli Portföy Yönetim Sözleşmesi'ni imzalayarak bir sözleşme ilişkisi içerisine girdiğini, davacının davalıların portföy yönetim hizmetinin sunulması sırasında özen, titizlik, sadakat ve benzeri yükümlülüklere aykırı davranarak kendisini zarara uğrattığı iddiasında olduğunu, Davalı ...'ın diğer davalı ...Ş.'nin bir çalışanı, istihdam ettiği pek çok portföy yöneticisinden biri olduğunu, ayrıca ...'ın 30.09.2017 tarihinde davalı şirketteki işinden ayrıldığını, Bu çerçevede ...'ın sözleşmesel yükümlülükleri kendisi ile iş sözleşmesi imzaladığı ... A.Ş.'ne karşı olup, herhangi bir sözleşme ilişkisi içinde olmadığı davacıya karşı yerine getirmeyi üstlendiği herhangi bir edim ye da yükümlülük bulunmadığını, davacının işbu davada ileri sürdüğü mesnetsiz iddiaları bakımından asıl muhatabının Portföy Yönetim Sözleşmesi imzalamış olduğu ... ... A.Ş. olduğunu, ... ile davacı arasında herhangi bir sözleşme akdedilmediğini, sözleşmenin nisbiliği ilkesi gereğince davacının muhatabının ... olmadığını, Borçlar Kanunu'nun genel hükümlerinin de bir yansıması olarak, davacının da atıf yapmış olduğu SPK'nın III-55.1 sayılı Portföy Yönetim Şirketleri ve Bu Şirketlerin Faaliyetlerine İlişkin Esaslar Tebliği'nin 34. Maddesi uyarınca, portföy yönelicilerinin varsa hukuka aykırı filleri ile müşterilere vermiş olduğu zararlardan portföy yönetim şirketlerinin sorumlu olduğunu, aynı hükmün davacı ile Şirket arasında imzalanmış oları sözleşmede de yer aldığını, müşterinin kendisine karşı doğrudan bir taahhüdü bulunmayan portföy yöneticisini dağrudan dava etmesinin mümkün olmadığını belirterek, davalı müvekkili bakımında davanın husumet yokluğu nedeni ile reddi gerektiğini, bir an için davacının bir zarara uğradığı varsayımında dahi böyle bir zararın söz konusu olmadığını, davalı ...'ın davacının portföyünün yönetilmesi sürecinde ilgili mevzuata, portföy yöneticiliği mesleğinin gerekliliklerine ve genel piyasa uygulamalarına uygun hareket ettiğini, dolayısıyla kendisine yüklenebilecek herhangi bir kusur bulunmadığını, Davalı ...'ın Şirkette çalıştığı dönemle ilgili olarak davacının kendisine sunulan portföy yönetim hizmetinin kusurlu olduğu yönündeki dayanaktan yoksun iddialarımın tamamının gerçek dışi olup, mesnetsiz bu iddiaların kabulünün mümkün olmadığını, beyan ile davalı müvekkili ... yönünden öncelikle husumet yokluğu nedeni ile esasa girilmeksizin davanın reddine ve hukuki mesnetten yoksun olan işbu davanın esastan reddine karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE :
Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davalıların taraflar arasında kurulmuş bulunan portföy yönetim sözleşmesinden doğan edimlerini gereği gibi ifa edip etmediği noktasında toplandığı görülmüştür.
Dava dosyasının bir SPK mevzuatı, yatırım danışmanlığı konusunda uzman bilirkişi ile, bir SMM bilirkişi heyetine tevdii ile portföy yönetim sözleşmesi kapsamında davalıların sözleşmeye uygun olarak davranıp davranmadığı, müşteri talimatlarına uygun davranıp davranmadığı, davranışları ile davacıyı zarara uğratıp uğratmadığı, uğratmışlar ise ne miktarda olduğu hususlarında bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi heyeti 08/11/2020 tarihli raporda özetle;
"Sözleşme Bakımından Genel Değerlendirme
Somut olayda hukuki sorunun davalıların, taraflar arasında kurulmuş bulunan portföy yönetim sözleşmesinden doğan edimlerini gereği gibi ifa edip etmediği noktasında toplandığı,
-Taraflar arasında, portföy yönetiminin diğer unsurlarla birlikte vekil sıfatıyla gerçekleşeceği düşünüklüğünde baskın karakteri vekalet sözleşmesine ilişkin iş görme edimi olan, buna ek olarak komisyon ve saklama sözleşmelerine ilişkin edimlerin de yasanın öngörmediği şekilde bir araya getirildiği bir karma sözleşme söz konusu olduğu, uyuşmazlığın portföy yöneticisinin edimini gereği gibi ifa etmediği hususuna dayandığı için nihai takdir Sayın Mahkemede olmak üzere karma sözleşmede bu edime ilişkin TBK hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiği,
Bu kapsamda portföy yöneticisinden, edimin ifası sırasında olağan bir özen değil profesyonel ve uzman bir yöneticinin göstermesi gereken özenin bekleneceği (TBK m. 506/1L-İ1N),
Portföy yöneticilerinin, raporda yer verilen yazı uyarınca Sayır Mahkemenin kabulü halinde... açısından ifa yardımcısı olduğu, diğer davalılar olan bu kişilerin davranışlarından Portföy Şirketinin TBK m. (16 uyarınca sorumlu olduğu,)
Anılan kişilerin, portföy yönetim sözleşmesinin tarafi olmadıkları düşünüldüğünde ancak TBK m. 49 uyarınca haksız fiilin unsurları var ise sorumluluklarının söz konusu olacağı,
Sorumluluğun belirlenmesinde anılan kişilerin fiillerinin ve kusur oranlarının değerlendirilmesi gerekmekle birlikte heyetimizin teknik konuda uzman üyesi tarafından dosya kapsamındaki bilgilerle sonuca varılamadığı,
Teknik Yönden İnceleme,
1-... Mutlak Getiri Hedefli Serbest Fon'un kurucusu ve yöneticisinin ... AŞ. Olduğu görülmüş,
2-Davacı ile ... A.Ş. ile 08,05.2013 tarihli Portföy Yönetim Sözleşmesi akdedildiği, portföy yönetim hesabına 28.05.2013 tarihinde 100.000-USD ve 150.000-USD meblağ, 01.07.2014 tarihinde 132.154-USD meblağ para yatırdığı;
3-05.06.2013-14.07.2014 tarihleri arasında toplam 758.246,24-TL paranın TL hesaba aktanldığı;
4-20.06.2014-14.07.2014 tarihleri arasında toplam 823.764-TL karşılığı 77.000.000-adet ... Fon alış işlemi yapıldığı görülmüş,
5- İş bu 77.000.000-adet ... Fonun toplam değerinin;
31.12.2014 tarihi itibariyle 0,011898-TL/adet fiyattan 916.146,00-TL (2,3269.USD/TL kuruyla 393.719,54-USD),
31.12.2015 tarihi itibariyle 0,015636-TL/adet fiyattan 1.203.972.00-7L (2,9181-USD/TL kuruyla 412.587,64-USD) olduğu ve 31.12.2014 yılına göre fon adet TL değerinin % 31 artış kaydettiği, buna karşılık USD/TL kurunun % 25 değer kazandığı ve ... fonun USD yatırımdan daha fazla değer artışı kaydettiği görülmüş,
31.12.2016 tarihi itibariyle 0.019053-TL/adet fiyattan 1.467,081,00-TL (3.5192-USD/TL kuruyla 416.879,12-USD) olduğu ve 31.12.2015 yılına göre fon adet TL değerinin % 22 artış kaydettiği, buna karşılık USD/TL kurnunun % 21 değer kazandığı ve ... fonun USD yatırımı ile yaklaşık aynı değer artışı kaydettiği görülmüş,
31.12.2017 tarihi itibariyle 0,018428-TL/adet fiyattan 1.418.956,00-7L (3,7719-USD/TLkuruyla 376.191,31-USD) olduğu ve 31.12.2016 yılına göre fon adet/TL değerinin (-) %3 değer kaybettiği, buna karşılık USD/TL kurunun % 7 değer kazandığı ve ... fonun anaparasının eksildiği görülmüş,
06.08.2018 tarihi itibariyle 0,021341-1L/adet fiyattan 1.643.257,00-TL (5.1464-USD/TL kuruyla 319.302,23-USD) olduğu ve 31.12.2017 yılına göre fon adet/TL değerinin 16 artış kaydettiği, buna karşılık USD/TL kurunun % 36 değer kazandığı ve ... fonun USD yatırımından düşük değer artışı kaydettiği görülmüş,
31.12.2016-31.12.2017 tarihleri arasında ... fonun USD yatırımı ile aynı değer artışı kaydetmesine rağmen portföy yönetimi tarafından herhangi bir aksiyon alınmadığı ve portföyün % 99,99 oranında (tamamına yakın) EBR fonda tutulmaya devam edildiği, 31.12.2016-31.12.2017 tarihleri arasında ... fonun (-) % 43 değer kaybetmesine ve 31.12.2017-06.08.2018 tarihleri arasında ... fonun USD yatırımından düşük değer artışı kaydetmesine karşılık dahi portföy yönetimi tarafından herhangi bir aksiyon alnmadığı ve portföyün 99,99 oranında (tamamına yakın) EBR fonda tutulmaya devam edildiği, ... Mutlak Getiri Hedefli Serbest Fon'un kurucusu ve yöneticisinin ... AŞ, olduğu görülmekle portföy yönetiminin davacının portföyünü yönetirken poriföyün kazanç sağlamaya yönelik Gerekli aksiyonları almadığı kanaati hasıl olmakla ortaya çıkan değer kaybında portföy yönetiminin özensiz davranışının sebep olduğu kanaati hasıl olmuştur." şeklinde görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Taraflarca rapora karşı beyan ve itirazlar sunulmuştur.
Dosyanın tekrar aynı bilirkişi heyetine tevdi edilerek,
a)Davalı şirket tarafından davacı adına yapılan stopaj ve diğer vergisel ödemeler ile varsa başkaca ödemelerin de tespitinin istenilmesine,
b)Tarafların ilişkili olduğu dönemde SPK tarafından yayınlanan tebliğler de göz önüne alınarak USD cinsi yatırım yapma olanağının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine,
c)Davalıya ait fonda yer alan yatırım araçlarının, davacıyı zarara uğratacak nitelikte kullanılıp kullanılmadığı, terditli olarak zararın söz konusu olması halinde zarar miktarının tespitinin istenilmesine,
d)Mevzuat, yasalar ve sözleşme hükümleri gereğince davalı şirketin davacıya ilişkin taahhütünün TL veya USD cinsinden hangisi ile sorumlu olduğunun tespitine,
e)Davalıya ait fonun amacı da gözetilerek davacıya ait yatırım tutarının, yatırım ilişkisi boyunca TL ve USD bazında değerlerinin de tespitinin istenilmesine,
Ayrıca davalıların rapora ilişkin itirazlarının da her bir itirazı karşılayacak şekilde gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor hazırlanmaları istenilmiştir.
Bilirkişi heyeti 14/04/2021 tarihli ek raporda özetle;
"Sözleşme ve Sorumluluk Bakımından,
Değerlendirmelerimizin TBK uyarınca yapıldığı kök raporda açıkça belirtilmiş olup davalının itirazında beyan ettiği düzenlemeler uzmanlık alanımız kapsamında değildir.
Portföy yöneticisi ... bakımından ise kök raporda, "Anılan kişilerin, portföy yönetim sözleşmesinin tarafı olmadıkları düşünüldüğünde ancak TBK m. 49 uyarınca haksız fiilin unsurları var ise sorumluluklarının söz konusu olacağı, Sorumluluğun belirlenmesinde anılan kişilerin fiillerinin ve kusur oranlarının değerlendirilmesi gerekmekle birlikte heyetimizin teknik konuda uzman üyesi tarafından dosya kapsamındaki bilgilerle sonuca varılamadığr şeklinde değerlendirme yapılmış olup portföy yöneticisinin, portföy sözleşmesinin tarafı olmadığı açıkça belirtilmiş ve koşullarının saptanması halinde TBK m. 49 uyarınca sorumlu olabileceği ancak teknik incelemede portföy yöneticilerinin sorumluluğun varlığı konusunda teknik bakımdan yapılan değerlendirmede sonuca ulaşılamadığı belirtilmiştir. Başka ifadeyle portföy yöneticilerinin sorumluluğunun kabul edilebilebilmesi için TBK m. 49 uyannca hukuka aykırı fiil, nedensellik bağı ve kusur şüpheye mahal vermeksizin tespit edilmesi gerekmekte olup dosya kapsamındaki belgelerden bu sonuca ulaşılamadığı belirtilmiştir. Nihai takdir Sayın Mahkemededir.
Teknik Yönden İnceleme,
Uyuşmazlık konusunun portföy yönetiminin ... fonun değer artış ve azalışında aksiyon alıp almadıkları ve davacı parasını değerlendirmek için başkaca aksiyonlar alıp almadıkları hususunda toplanmaktadır:
05.06.2013-14.07.2014 tarihleri arasında toplam 382.169,37-USD karşılığı 758.246,24-TL paranın TL hesaba aktarıldığı, 20.06.2014-11.07.2014 tarihleri arasında toplam 823.764-TL karşılığı 77.000.000-adet ... Fon alış işlemi yapıldığı;
Davacı fon değerinin 31.12.2014 tarihi itibariyle 916.146-TL (393.719,54-USD; 2,3269 TCMB),
31.12.2015 tarihi itibariyle fon değerinin 1.203.972-TL (412.587,64-USD; 2,9181 TCMB),
31.12.2016 tarihi itibariyle fon değerinin 1.467.081-TL (416.879,64-USD; 3,5192 TCMB),
31.12.2017 tarihi itibariyle fon değerinin 1.418.956-TL (376.191,31-USD; 3,7719 TCMB),
06.08.2018 tarihi itibariyle fon değerinin 1.643.257-TL (319.302,23-USD; 5,1464 TCMB) olduğu görülmüştür:
Tarih ... Fon Adet/TL Toplam Tutar USD/TL Kuru toplam Tutar Fon Adet/TL Usd/TL Değer
Fiyat (TL) (USD) Değer Artış-Bir Artışı-Bir
Önceki Yıla Önceki Yıla
Göre % Göre %
31.12.2014 0,011898 916.146,00 2,3269 393.719,54
31.12.2015 0,015636 1.203.972 2,9181 412.587,64 31% 25%
31.12.2016 0,019053 1.467.081 3,5192 416.879,12 22% 21%
31.12.2017 0,018428 1.418.956 3,7719 376.191,31 -3% 7%
6.08.2018 0,021341 1.643.257 5,1464 319.302,23 16% 36%

06.08.2018 tarihli Garanti Bankası AŞ dekontu ile 77.000.000-adet ... fonun 0,021341 -TL/adet fiyattan toplam 1.643.257-TL karşılığı bozulması/satılması sonucu %10 gelir vergisi stopajı üzerinden toplara 81.949,30-TL verginin vergi dairesine ödenmek üzere kaynakta stopaj yoluyla kesildiği görülmüştür.
Yukarıda yer aldığı üzere TL para birimi USD karşısında 31.12.2015 tarihi itibariyle %25, 31.12.2016 tarihi itibariyle %21, 31.12.2017 tarihi itibariyle %7, 06.08.2018 tarihi itibariyle %36 değer kaybetmiştir.
... Fonun www.kap.org.tr adresinde kamuya duyurulan izahnamesinin 2.3. maddesinde "Fon 'un ana yatırım stratejisi" Türk Lirası veya döviz cinsi Türk ve yabancı kamu ve özel sektör borçlanma araçlarına yatırım yaparak, oluşturulan portföyde arbitraj olanaklarını da değerlendirerek ve bu stratejiyi özellikle döviz türev enstrümanlarında alınan korunma veya yatırım amaçlı pozisyonlarla destekleyerek, Amerikan Doları (USD) bazında mutlak getiri yaratmaktır. Fonun getiri hedefi ABD Dolar'ına endeksli olduğundan, yönetim stratejisinde portföyde taşınan TL varlıkların kur risklerinin etkin olarak yönetilmesinin hedeflenmektedir. Fon istatiksel ve temel analizlere dayalı olarak makul değerinin üzerinde olduğu tespit edilen fmansal enstrümanlarda kısa pozisyon, makul değerinin altında olduğu tespit edilen fmansal enstrümanlarda ise uzun pozisyon taşıyarak mutlak getiri sağlamayı hedeflemektedir." İfadelerine yer verildiği, buna karşılık 29.01.2016 tarihi itibariyle ... fonda 13 adet 32.943.000-USD meblağlı vadeli döviz türev işlemi yapıldığı görülmekle birlikte bunların 12-adedinin USD alış işlemi olduğu, iş bu 12-adet sadece USD alış fonvard alımlarının koruma/hedge amaçlı değil USD kur hareketinden kar elde etmeye yönelik spekülatif işlemler olduğu değerlendirilmiş; 31.12.2016 tarihi itibariyle ... fonda 6 adet 8.270.000-USD meblağlı vadeli döviz türev işlemi yapıldığı görülmekle birlikte bunların 3-adedinin 8.780.000-USD alış işlemi olduğu, iş bu 3-adet sadece USD alış fonvard alımlarının koruma/hedge amaçlı değil USD kur hareketinden kar elde etmeye yönelik spekülatif işlemler olduğu değerlendirilmiş; Portföy yönetiminin davacının portföyünü yönetirken portföyün kazanç sağlamaya yönelik yüksek getiri ve yüksek riskli yatırım tercihinde bulunduğu, yüksek riskli yatırım tercihi sonucu 31.12.2017 tarihi itibariyle ... fonun anaparasının TL ve USD bazda eksildiği görülmüş, portföy yönetiminin yüksek getiri elde etmek gayesi ile yüksek riskli ürünlere yöneldiği ve korunma/hedge aksiyonlarını almak yerine yüksek getiri elde etme amacına yöneldiği, gerekli aksiyonları almadığı kanaati hasıl olmakla ortaya çıkan değer kaybında ilan olunan izahnameden farklı olarak portföy yönetiminin yüksek risk tercihlerinden kaynaklandığı kanaati hasıl olmuştur.
Bununla birlikte 29.01.2016 tarihi itibariyle ... fonun toplam değerinin %16,88'üne karşılık gelen 7.141.000 nominal adet 21.134.257 günlük değerli USD cinsinden Türk Eurobondlarına yatırım yapıldığı, %66,61'üne karşılık gelen 81.120.000 nominal adet 83.448.257 günlük değerli TL cinsinden Türk Özel Sektör Tahvillerine yatırım yapıldığı,
31.12.2016 tarihi itibariyle ... fonun toplam değerinin %92.79'üne karşılık gelen 19.885.000 nominal adet 72.964.876 günlük değerli USD cinsinden Türk Eurobondlarına yatırım yapıldığı, ... fonun toplam değerinin %23,46^116 karşılık gelen 18.190.000 nominal adet 18.454.071 günlük değerli TL cinsinden Türk Özel Sektör Tahvillerine yatırım yapıldığı,
29.12.2017 tarihi itibariyle ... fonun toplam değerinin %47,07'üne karşılık gelen 4.901.000 nominal adet 18.154.390 günlük değerli USD cinsinden Türk Eurobondlanna yatırım yapıldığı, %3,72'üne karşılık gelen 8.374.000 nominal adet 1.433.654 günlük değerli TL cinsinden Türk Özel Sektör Tahvillerine yaüıım yapıldığı görülmüş, portföy yönetiminin yüksek getiri elde etmek gayesi ile yüksek riskli ürünlere yöneldiği ve "Fon'un getiri hedefi ABD Dolar'ına endeksli olduğundan, yönetim stratejisinde portföyde taşınan TL varlıkların kur risklerinin etkin olarak yönetilmesinin hedefi"ne aykırı olarak TL özel sektör tahvillerine ağırlık verildiği ve kur riskinden korunmak amaçlı gerekli hedge ürünlerin de yapılmadığı (spekülatif ve kar amaçlı tek yönlü döviz forward işlemleri yapıldığı) görülmekle ilan olunan izahnameden farklı olarak portföy yönetiminin yüksek risk tercihlerinden kaynaklandığı kanaati hasıl olmuştur.
Bununla birlikte davacı fon değerinin;
A.31.12.2014 tarihi itibariyle 916.146-TL (393.719,54-USD; 2,3269 TCMB),
31.12.2015 tarihi itibariyle fon değerinin 1.203.972-TL (412.587,64-USD; 2,9181 TCMB),
31.12.2016 tarihi itibariyle fon değerinin 1.467.081-TL (416.879,64-USD; 3,5192 TCMB), olduğu, iş bu karlılığın ve TL ve USD bazda değer artışının portföy yönetiminin ilan olunan izahnameden farklı olarak yüksek riskli spekülatif yatırım tercihlerinden kaynaklandığı görülmüş,
B.31.12.2017 tarihi itibariyle fon değerinin 1.418.956-TL (376.191,31-USD; 3,7719 TCMB), meydana gelen TL ve USD değer kaybının portföy yönetiminin ilan olunan izahnameden farklı olarak yüksek riskli spekülatif yatırım tercihlerinden kaynaklandığı görülmüş,
C.06.08.2018 tarihi itibariyle fon değerinin 1.643.257-TL (319.302,23-USD; 5,1464 TCMB) olduğu, TL getir elde edilmesine rağmen USD bazda meydana gelen değer kaybının TL'nin USD karşısında 06.08.2018 tarihi itibariyle %36 değer kaybetmesi ve portföy yönetiminin yüksek getirili yatırım tercihleri sonucu olduğu görülmüş,
D.Portföy yönetiminin ilan olunan izahnameden farklı yüksek riskli spekülatif yatırım araçlarını tercih ettiği ve 31.12.2016 tarihine değin elde edilen değer artışı ve kazancın iş bu izahnameye aykırı yatırım stratejilerinden kaynaklandığı değerlendirilmiş,
E.31.12.2017 tarihi itibariyle ortaya çıkan TL ve USD bazda değer kaybının yüksek riskli spekülatif yatırım araçlarından kaynaklandığı değerlendirilmiş,
F.06.08.2018 tarihi itibariyle TL değer artışının yine yüksek riskli spekülatif yatırım araçlarından kaynaklandığı, USD değer kayının ise TL'nin USD karşısında 06.08.2018 tarihi itibariyle %36 değer kaybetmesi ve portföy yönetiminin yüksek getirili yatırım tercihleri sonucu olduğu değerlendirilmiş,
G.İş bu durumun vuku bulmasında yatırımcının nitelikli yatırımcı olmasının olaya etkisinin ve sorumluluğunu değiştirecek nitelikte olmadığı kanaati hasıl olmuş,
H. Takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere;
Portföy izahnamesinin incelenmesi ile portföyün yatinm yapabileceği çok sayıda yatırım enstrümanı bulunduğu görülmekle izahnameye uygun olarak riski seviyesinde yatırım yapılsa idi davacının elde edeceği kar veya zararın hesaplanmasının mümkün olmadığı değerlendirilmekle aşağıdaki şekilde hesaplama yapılması zarureti hasıl olmuştur:
A ve D şıkkında açıklanan iş bu izahnamaye aykırı elde edilen 31.12.2016 tarihinden evvel oluşan karın davacıya ait olduğu kararının Sayın Mahkemeniz takdirinde olduğu; iş bu şekilde hüküm kurulması durumunda 31.12.2016 tarihi itibariyle fon değerinin 416.879,64-USD; 3,5192 TCMB olduğu;
B ve E şıkkında açıklanan iş bu izahnamaye aykırı oluşan 31.12.2017 tarihi itibariyle TL ve USD zarardan davalının mesul olduğu kararının Sayın Mahkemeniz takdirinde olduğu; iş bu şekilde hüküm kurulması durumunda 31.12.2017 tarihi itibariyle fon değerinin 376.191,31-USD; 3,7719 TCMB olduğu, iş bu durumda 05.06.2013-14.07.2014 tarihleri arasında toplam 382.169,37-USD paranın hesaba aktarıldığı, aradaki fark kadar zararın davalıdan tahsiline hükmedilmesinin Sayın Mahkemeniz takdirinde olduğu;
C şıkkında açıklanan izahnamaye aykırı oluşan 06.08.2018 tarihi itibariyle USD zarardan davalının mesul olduğu kararının Sayın Mahkemeniz takdirinde olduğu; 06.08.2018 tarihi itibariyle fon değerinin 319.302,23-USD; 5,1464 TCMB olduğu, iş bu durumda 05.06.2013-14.07.2014 tarihleri arasında toplam 382.169,37-USD karşılığı paramn hesaba aktarıldığı, aradaki faik kadar zararın davalıdan tahsiline hükmedilmesinin Sayın Mahkemeniz takdirinde olduğu;
06.08.2018 tarihli ... Bankası AŞ. dekontu ile 77.000.000-adet ... fonun 0,021341-TL/adet fiyattan toplam 1.643.257-TL karşılığı bozulması/satılması sonucu %10 gelir vergisi stopajı üzerinden toplam 81.949,30-TL verginin vergi dairesine ödenmek üzere kaynakta stopaj yoluyla kesildiği, kaynakta kesinti yoluyla yapılan stopajın muhatabının davacı olduğu ve kaynakta kesilen verginin davacı sorumluluğunda olduğu kanaati hasıl olmuş, şeklinde ek görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Taraflarca ek rapora karşı beyan ve itirazlar sunulmuştur.
Davacı vekilince 24/09/2021 tarihinde ıslah dilekçesi sunularak, Aslî taleplerinin kabulü ile Müvekkilinin portföyünün ulaştığı en yüksek değer olan 419.713,77 ABD Doları ile iade edilen 303.003,41 ABD Doları arasındaki fark olan 116.710,36 ABD Doları’nın 05.07.2018 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile birlikte Davalılar’dan müştereken ve müteselsilen tahsilini, HMK m. 111 uyarınca terditli olarak ikame ettikleri Huzurdaki davada, aslî talebin Sayın Mahkemenizce kabul edilmediği takdirde Müvekkilinin inançlı devrini gerçekleştirdiği asıl tutar olan 382.154.- ABD Doları ile kendisine iade edilen 303.003,41 ABD Doları arasındaki fark olan 79.150,59 ABD Dolarının 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca 05.07.2018 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte Davalılar’dan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiş, ıslah harcını ikmal etmiştir.
Dosyanın 6545 sayılı kanunun 45. Maddesi uyarınca miktar itibariyle heyetle görülmesi gereken davalardan olduğu anlaşılmakla, dosya mahkememiz heyetine tevdi edilmiş, yargılaması heyetçe devam olunmuştur.
Bu kez mevcut bilirkişi heyetine, SPK- finans bilirkişileri Serhat Akçadağ ve Ahmet Tok'un dahil edilmek suretiyle, 5 kişilik bilirkişi heyetine dosyanın yeniden tevdii ile, mahkememize sunulan kök ve ek raporlar gözetilip, ek rapora karşı yapılan itirazlar da irdelenerek;
a)Davalı şirket tarafından davacı adına yapılan stopaj ve diğer vergisel ödemeler ile varsa başkaca ödemelerin de tespitinin istenilmesine,
b)Tarafların ilişkili olduğu dönemde SPK tarafından yayınlanan tebliğler de göz önüne alınarak USD cinsi yatırım yapma olanağının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine,
c)Davalıya ait fonda yer alan yatırım araçlarının, davacıyı zarara uğratacak nitelikte kullanılıp kullanılmadığı, terditli olarak zararın söz konusu olması halinde zarar miktarının tespitinin istenilmesine,
d)Mevzuat, yasalar ve sözleşme hükümleri gereğince davalı şirketin davacıya ilişkin taahhütünün TL veya USD cinsinden hangisi ile sorumlu olduğunun tespitine,
e)Davalıya ait fonun amacı da gözetilerek davacıya ait yatırım tutarının, yatırım ilişkisi boyunca TL ve USD bazında değerlerinin de tespitinin istenilmesine,
Ayrıca tarafların ek rapora ilişkin itirazlarının da her bir itirazı karşılayacak şekilde gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor hazırlanmaları istenilmiştir.
Bilirkişi heyeti 13/04/2022 tarihli raporda özetle;
1-08.05.013 tarihli sözleşme yapılarak tarafların ortak mutabakatı ile kurulan akitle davacının yatırımcı risk değerlemesi ve yatırımcı profil analizi yapılıp, belirlenen yatırım strateji çerçevesinde ... Mutlak Getiri Hedefli Serbest Fon'da değerlendirme kararı alınmış ve TL cinsinden riskinin minimize edilmesi için VİOB döviz opsiyon kontratları ile pozisyon açıldığı tespit edilmiştir. Bu yatırım stratejisinin 30.11.2016 tarihine kadar yaklaşık 2,5 yıl başarılı sürdürüldüğü görülmektedir.
2-2017 den itibaren TL bazında portföy değerinde %63 lük düşüş ve doların % 7'lik artışı nedeniyle portföy danışmanları ve davacı arasında bir değerleme yapılıp yapılmadığı tespit edilememiştir. Bu kritik süreçte davacının müdahale etme imkânı mevcut olduğu halde bu edilmemiştir.
3-Davacı vekilinin iddia ettiği gibi portföyün en üst değeri ile en düşük değeri arasındaki farkın zarar olarak alınıp dava konusu yapılmasının makul olmadığı kanaatindeyiz. Hiçbir yatırımcı en tepe fiyattan satış yapıp en alt seviyeden alış yapma şansına sahip olamaz. Olasılık dahilinde olsa bile bu durum istisnai bir durumdur. Portföyün kar etmesi kadar zarar etmesi de muhtemeldir. Önemli olan portföy yönetiminde özenli hareket edilip edilmediği, riskin dağıtılıp dağıtılmadığı, hedge mekanizmalarının kullanılıp kullanılmadığı, mevzuata aykırılık teşkil eden bir füilin bulunup bulunmadığının ortaya konulmasıdır. Davalı şirket ve diğer davalılar tarafından portföy yönetiminde gerçekleştirilen işlemlerin fonun hedge fon olma niteliği de dikkate alındığında riskten korunma ve/veya spekülatif amaçlarla yapılmasının özensiz yönetim olarak tavsif edilip edilmeyeceği, husule geldiği iddia olunan zararın anılan işlemlerle irtibatı ve bu meyanda davalılara atf-ı kabil kusurun mevcudiyetinin, davacının nitelikli yatırımcı vasfı, yatırım tercihi ve yukarıda açıkladığımız serencam dikkate alınarak davacı tarafından talep edilen zararın ödenmesi yönünde bir hüküm verilmesi Yüce Mahkemenizin takdirindedir.
4-Sözleşme ile TL cinsi varlıklara yatırım yapılmasına izin veren ve yatırım tercihlerini döviz varlıklara tahsis etmeyen Davacı'ya karşı Davalı ...'nin portföyü yalnızca USD cinsi varlıklarla yönetmek gibi bir yükümlülüğünün ve döviz bazında mutlak olarak ve her daim getiri elde etmesini beklemek, ayrıca ...'nin yatırım stratejisini tamamen dolar üzerinde getiri sağlama üzerinde kurgulamasını düşünmek ve o yükümlülüğü tamamen davalılara tahmil etmek, hakkaniyete aykırı olduğu gibi portföy yönetiminin mantığına ve mevzuattaki garanti taahhüdü yasağına da uygun değildir.
5-Davacının başlangıçta USD birikimini ...'ne bırakmasındaki amacının doların yatay seyrinden dolayı stabil ortamdan daha aktif bir yönetime dönme isteği olduğu anlaşılmaktadır. Bu düşünce ile yapılan yatırım sonucunda davacının 30.11.2016 tarihinde portföy değeri USD bazında 969,8284 artış göstermiştir. Davacının bu seviyedeki portföyünü geri çekmek gibi bir aksiyonu ve iradesi tespit edilmemiştir. Sermaye piyasalarında hep kazan-kazan üzerine bir strateji kurulamaz. Alınacak riskler bu kurguyu bozar. Bu portföyde yatırım yapılan ... Mutlak Getiri Hedefli Serbest Fon da nitelikli yatırımcılara sunulan ve yüksek getiri - yüksek risk içeren fonlardır. Bu fona yatırım davacı tarafından onaylanmıştır ve 2,5 yıl süresince karlı bir portföy oluşmuştur.
6-Huzurdaki davada portföy yönetimi açısından bir uygulama ve strateji hatası olup olmadığının belirlenmesinde hedge fonun niteliğinin dikkate alınmasının elzem olduğu, davalıların portföyü yönetirken davacının tercihleri çerçevesinde portföyün kazanç sağlamasına yönelik yüksek getirili ve yüksek riskli yatırım tercihinde bulunduğu, yüksek riskli araçlara yapılan yatırımlarda riskin minimize edilmesi amacıyla korunma amaçlı aksiyonların alınıp alınmamasının ve işlemlerin hedge/spekülatif amaçlı gerçekleştirilmesinin otomatik olarak portföyün özensiz yönetildiğine karine teşkil etmeyeceği, portföy yönetim stratejileri çerçevesinde alınacak aksiyonların farklılık arz edebileceği, bu bağlamda özen ölçüsünün ve ölçütünün her somut olay özelinde ayrı ayrı değerlendirilmesinin gerektiği, portföyde husule gelen azalmanın doğrudan davalıların özensiz hareket ettikleri sonucunu doğurmayacağı, riskin azaltılmasına yönelik işlemlerde ihmalkar davranış nedeniyle zararın oluştuğu varsayımında dahi bu zararın ölçülmesi ve hesaplanmasının gayri kabil olduğu, davacının netice-i talebindeki gibi zarar hesabı yapılmasının makul görülemeyeceği, portföy yönetim sözleşmesinin hukuki niteliği ve bunun yansımalarına ilişkin değerlendirmelerimiz çerçevesinde portföyde oluştuğu iddia edilen zarardan dolayı davalı şirket ve diğer portföy yöneticililerine atf-ı kabil bir kusurun bulunup bulunmadığının, müterafik - kusur değerlendirmesi yapılacaksa davacı ve davalılar arasında oransal kusur dağılımının işbu raporumuzdaki hukuki ve teknik değerlendirmeler çerçevesinde nihai olarak sayın Mahkemece takdir edilmesinin yerinde olacağı kanaatindeyiz. Öte yandan, Sayın Mahkemece davacının zarar tazmini talebi üzerine verilecek bir hükümde davacıya 303.003,41 USD (%10 stopaj sonrası değer) * 15.073,39USD (side pocket)- 318.076,8USD ödeme yapıldığının dikkate alınmasını da yüce mahkemenizin takdirine bırakıyoruz.
Borçlar Hukukundan Kaynaklanan Nitelikli Hesaplamalar Bakımından SonuçKök ve Ek Raporda yer verilen temel sorumluluk ölçütü bakımından portföy yöneticisinden, edimin ifası sırasında olağan bir özen değil profesyonel ve uzman bir yöneticinin göstermesi gereken özen bekleneceği hususunun işbu raporda heyetimize eklenen sayın bilirkişiler tarafından da tekrar edildiği, portföy yöneticisinden profesyonel bilgi ve uzmanlık çerçevesinde beklenen birikim ve özenin gösterilmesine rağmen zarara uğrama halinde sorumluluğun doğmayacağı ancak özenin gösterilmemesinden doğan zararın talep edilebileceği, yöneticinin sorumluluğunun kurucu unsurlarından olan özeni gösterip göstermediği hususunda teknik inceleme kapsamında değerlendirilme yapılabileceği sonucuna varılmıştır." şeklinde görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Taraflarca rapora karşı beyan ve itirazlar sunulmuştur.
Dosya kapsamı itibariyle davacı vekilinin yeniden rapor alınmasına yönelik talebinin yerinde görülmeyip reddine karar verildi.
Netice olarak mahkememizce yapılan değerlendirmede; iddia ve itirazlar kapsamında açıklığa kavuşturulması gereken hususun, portföy yönetiminin ... fonun(TL) değer artış ve azalışında aksiyon alıp almadıkları ve fon kayıplarında davacı parasının (USD) cinsinden başka bir yatırım enstrümanı ile hedge (risklerden korunma ve zararın minimize edilmesi) edilip edilmediği, bu bağlamda davacı portföyünün sermaye piyasası mevzuatında belirtilen şekilde yönetilip yönetilmediği, davalıların bir kusurunun olup olmadığı anlaşılmıştır. SPK’nın 2017 yılı başında yatırım fonlarına ilişkin aldığı 26.1.2017 tarih ve 4/122 sayılı kararının, karar öncesinde mevcut döviz cinsinden fon alım
satımına bir etkisi olmamakla birlikte dava konusu olay kapsamında yatırım yapılan ... fonun paylarının döviz cinsinden alınıp satılması amacıyla davalı şirketin SPK’ya müracaatına engel teşkil ettiği, 2017 -2018 yıllarındaki döviz kurlarındaki dalgalanmanın ekonomik kayıplara neden olduğu, davacının da 2018 yılında % 36'ya varan kur artışının tüm sektörlerde oluşturduğu bu olumsuz durumu bildiği, aynı yıl yatırım yapılan portföy değeri de TL bazında % 16 artış kaydettiği, genel olarak 08.05.2013 tarihinden, hesap kapatılma tarihi olan 06.08.2018’e kadar portföy değerinin %99,48 artış kaydettiği, ani kur artışı nedeniyle fiktif bir zarar söz konusuyken realize edilmesi sonucu davacı tarafın zarar olarak ileri sürdüğü durumun ortaya çıktığı, portföy yönetiminde yüksek riskli araçlara yapılan yatırımlarda riskin en aza indirilmesi için korunma amaçlı aksiyonların alınıp alınmamasının ve işlemlerin hedge/spekülatif amaçlı gerçekleştirilmesinin portföyün özensiz yönetildiğine karine olmayacağı anlaşılmış olmakla davalıların, sermaye piyasası mevzuatı ve taraflar arasındaki sözleşme hükümleri
çerçevesinde gereken özeni göstermediklerinin söylenemeyeceği, bu yöndeki 5 kişilik bilirkişi heyetinden alınan son ek rapordaki tespit ve değerlendirmelerin dosya içeriğine göre yerinde olduğu kanaati ile davanın reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Açıklanan nedenlerle;
1-Davanın reddine,
2-Alınması gerekli harç 80,70 TL olup, peşin alınan 1.029,45 TL ve ıslah harcı 16.572,48 TL'den mahsubu ile fazla alınmış olan 17.521,23 TL harcın karar kesinleştikten sonra istek halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 65.571,39 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
5-Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak taraf vekillerinin yüzlerine karşı oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 27/06/2022

Başkan ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Katip ...
e-imza