MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Mahkemece içinde radyoloji uzmanı bulunmayan sağlık kurulunca düzenlenen 28.07.2009 tarihli rapora istinaden sanığın yaş tashih edilmiş ise de söz konusu raporun içeriği itibarıyla yetersiz olduğu anlaşıldığından, sanığın mevcut kemik grafisiyle birlikte içinde radyoloji uzmanı bulunan sağlık kuruluna gönderilerek suç tarihindeki gerçek yaşıyla ilgili rapor aldırılıp, duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan da görüş alındıktan sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Sanığın, olay günü sekiz yaşındaki mağdurenin montunu çıkararak kendisine sarılmasını istemesi şeklindeki eyleminin suç tarihi itibarıyla lehe sayılıp, 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı TCK’nın 103/1-c.2 maddesinde düzenlenen sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 103/1-c.1 maddesi ile hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanık ile müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22.02.2021 tarihinde çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden oy birliğiyle, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm açısından ise üye ...’un kısmi karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Öğle arasında okuldan evine doğru giden sekiz (8) yaşındaki mağdurenin yanına gelen sanığın “...’u çağıralım” diyerek elinden tutup iki katlı bir evin kömürlüğüne götürmüştür.
Sanığın montunu çıkardığı mağdureden kendisine sarılmasını istemiştir. Ağlayan ve iterek direnen mağdurenin çıkardığı sesleri duyan tanığın pencereye çıkması üzerine sanık fiilini bitirmek zorunda kalmıştır. Bu şekilde işlendiği kabul edilen olayda; kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunda hile unsuru bulunmaması ve cinsel amacın zaten cinsel saldırı suçu olarak cezalandırılması nedeniyle sayın çoğunluğun bozma gerekçesine değişik gerekçe ile iştirak etmiyorum.
1-) Sanık mağdureyi evin kömürlüğüne hile kullanarak götürmediği için bozma gerekçelerinde bu hususa da yer verilmelidir.
Kişinin hür iradesini ortadan kaldıran ve iradeyi ifsat eden hallerden birini oluşturan hile kavramından anlaşılması gereken kanunda açık değildir. Hile kavramına verilen anlam suç tiplerine göre çeşitlilik göstermektedir. Bütün sahtekarlık suçları bünyesinde hile ihtiva eder. Hile, haksız çıkar sağlamak için araç olarak kullanılmışsa dolandırıcılık suçu oluşur. Hile, gerek maddi cebir olan şiddet ve gerekse manevi cebir olan tehdit dahil zorlama ile işlenen suçlardan farklı olarak icbar eden değil, muhatabını ikna eden bir fiildir.
Hile, failin aldatması sonucu mağdurun sandığı ile hakikatin örtüşmemesidir. Hile, (kumpas, fak) kişiyi objektif olarak kandırabilecek düzenbazlıktır. Gerçek gizlenerek ustaca sergilenen mizansen yoluyla gerçeğe aykırı duruma inandırılan kişinin içinde bulunduğu durum hileye düşmedir. Hileye düşen mağdur, gerçeği fark edemediği için aldatılmaktadır. Gerçeği bilse o şekilde davranmayacağı bir fiili işlemeye sevk edilmektedir.
Hile, en basit şekilde nitelikli yalandır. Yalan kavramından farkı, hile muhataplarını genelde kandırmaya elverişli iken sıradan yalan anlaşılır ve muhatabını kolayca kandıramaz. Her yalan hile değildir. Failin bir şeyi bahane ederek söylediği yalan hile sayılmaz. Yağmurda ıslanan kimseyi onun isteğiyle gideceği yere bırakmak için aracına almak hile değildir. Gece durakta bekleyen ve bölgeyi bilmeyen bir kimseyi artık buradan toplu taşıma aracı geçmez ben bırakayım diyerek aracına almak ise hiledir. Kamu görevlisi gibi resmi üniforma giyinmek, sahteliği anlaşılmayan bir kimlik göstermek hiledir.
Hile, fail tarafından ustaca sergilenmeli, kişiyi objektif olarak etkileyip inandırmalı, mağdurun iradesini kullanmasını önlemelidir. Bu nedenle hile, gerçek bir kişiye yönelmiş olmalıdır. Mağduru failin bir aracı veya oyuncağı durumuna getirmeli, denetleme ve karar vermesi üzerinde etkili olmalıdır. Mağdurun gerçeği öğrenme imkanı fail tarafından ortadan kaldırılmakta, gerçeği öğrenme ve denetleme imkanı olmamaktadır.
Kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunda hile, failin mağduru aldatıp kandırarak bir yere götürmesi veya tutmasıdır. Failin mağduru başka bir sebeple bir yere götürüp daha sonra gerçek niyetini ortaya koyması hile kabul edilir.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçunda hile; kişiyi aldatan, kandıran kurnazlık, yalanla gerçeğin gizlenmesidir. Olağan hayat tecrübesine, tarafların birbirine duydukları güvene, normal şartlar altında kişi davranışına göre objektif şekilde hile tespit edilmelidir. Mağdur veya sanığın yaşı, hayat tecrübesi, eğitim durumu, o anki şartlar veya psikolojik durumlarına göre söz veya davranışın hile olup olmadığı belirlenmelidir.
Hileye örnek olarak; Hürriyetten yoksun kılmak için mağdura sahte bir emrin gereğinin yerine getirildiği intibaını vermek, önceden sarhoş etmek, mağdura bir yakınının veya eşinin trafik kazası geçirdiğini iddia ederek onu aceleyle istemediği bir yere götürmek, içinde esrar maddesi bulunan sigara vermek, sevgilisi mağdur kıza evlenmek niyeti olduğu için ailesiyle tanıştıracağını söyleyip ıssız bir yere götürerek cinsel saldırıda bulunmak, karakola gideceklerini söyleyip ticari taksiye bindirip ormanlık bir alana götürmek gösterilebilir.
Mağdurun yaşı küçük ise genellikle faile inandığı için hile kabul edilmelidir. Çikolata veya şeker alacağını söyleyerek ıssız bir yere götürmek, tavşan veya kuş göstermeyi bahane ederek çatıya çıkarmak, ayakkabı vereceğini söyleyerek evine götürmek, dışarıda oyun oynamakta olan altı yaşı içindeki mağduru çizgi film seyredelim demek suretiyle kandırıp evine girmesini sağlamak, bilgisayarda oyun oynama bahanesi ile mağduru eve götürmek, okuldan çıkan çocuğu evine bırakacağını söyleyerek ormana götürmek, adres arıyor muşta bulamamış gibi yapıp çocuğu göstermesi için araca almak hile olarak kabul edilebilir.
Mağdurun ilerde gerçekleşmesini umduğu bir beklentiye girerek kendisinin içine düştüğü hata ise hile değildir. Evlenmek vaadi, günahlarını affettirme, sevap beklentisi, badeleme, büyü bozma, cin çıkarma, cennet vaadi gibi beklentilere inanıp mağdurun faile çeşitli davranışları gerçekleştirmesine rıza göstermesi hile değildir. Mağdurun hataya düşmesi hukuken hile kabul edilmez.
Somut olayda failin yaşı küçük çocuğu elinden tutup “...’u çağıralım” diyerek bir evin kömürlüğüne götürmesi olayında kandırma ve aldatma özelliği olmayan bahane hile sayılmamalıdır.
2-) Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile delillere göre; Sanığın elinden tutup bir evin kömürlüğüne götürdüğü mağdureden montunu çıkarmasını istemesi ve çıkarmaması üzerine de montu kendisi çıkardıktan sonra sarılmasını istemesi olayında sarkıntılık düzeyinde kalan bir cinsel istismar suçunun oluştuğu kabul edilebilir. Ancak sanık amaç suç olan sarkıntılığı gerçekleştirdiği için artık kişi hürriyetini kısıtlamadan cezalandırılırken bir de cinsel amaçla suçu işlediğinden bahisle TCK’nun 109/5 fıkrasından cezasında artırım yapılamaz. Sanığın hürriyetten yoksun kılma suçundan TCK"nun 109/2, 3-f, 109/5 ve 62. maddeleri uygulanarak 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesinde; Cinsel amacını gerçekleştirmek için kişi hürriyetini kısıtlayan failin, cinsel istismarı sarkıntılık şeklinde işlemesi halinde, cezanın artırılması tipik bir mükerrer -çifte- cezalandırmadır.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda “cinsel amaç” TCK"nun 109/5. fıkrasında nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılan faile, TCK"nun 109. maddesinin birinci veya ikinci fıkrasından verilen temel ceza, üçüncü fıkradaki nitelikli hallerden artırıldıktan sonra bir de ilaveten suç "cinsel amaçla" işlendiği için yarı oranında artırılmaktadır. Cinsel amaçla bir kişiyi hürriyetinden yoksun kılan fail, cinsel amacını da gerçekleştirmişse hem işlediği cinsel saldırı, cinsel istismar veya cinsel taciz suçundan hem de kişi hürriyetini kısıtlama suçundan ayrı ayrı cezalandırılmakta ve failin cinsel amacı nedeniyle kişi hürriyetini kısıtlama suçundan verilen cezadan artırım da yapılmaktadır.
Sürdürülen bu uygulama AİHS Ek 7 nolu protokolüne aykırıdır. Türkiye bakımından 01.08.2016 günü yürürlüğe giren Ek 7 Nolu Protokolün 3. maddesine göre "bir kimse işlediği suçtan bir kez cezalandırılabilir". Bir fiilden failin mükerrer cezalandırılması temel insani hakları ihlal eder.
Bir fiilden dolayı birden çok cezalandırmayı önlemek maksadıyla TCK"nun 42. maddesinde birleşik suç ve 44. maddesinde fikri içtima düzenlemesine yer verilmiştir. Failin işlediği fiilden bir kez cezalandırılması gerekir. Faile birden çok kez aynı fiilden ceza verilememesi ilkesi, birleşik suç düzenlemesi olarak TCK"nun 42. maddesinde yer almaktadır. Mağduru cinsel bir amacını gerçekleştirmek maksadıyla alıkoyan veya kaçıran fail, işlemeyi kastettiği cinsel suçu işlemişse artık failin işlediği bir cinsel suç ve bir de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmaktadır. Cinsel amaç hürriyeti kısıtlama suçunun ağırlaştırıcı nedeni olduğuna ve fail tarafından cinsel bir suç olarak işlendiğine göre tipik bir birleşik suç zuhur etmektedir. Faildeki cinsel amaç hem bir müstakil cinsel suç sayılıp hem de kişiyi hürriyetinden
yoksun kılma suçunun ağırlaştırıcı nedeni sayılarak iki kez cezalandırılamaz. Cinsel amaç müstakil suç kabul edilerek cezalandırıldığında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ağırlaştırıcı nedeni olamaz. Mağdurun kişi hürriyetinden yoksun kılındığı sırada failde bulunan cinsel amaç evirilip müstakil suç olarak tezahür ettiğinde aynı sebep bir de cezayı ağırlaştıran hal olarak kabul edilemez.
TCK"nun 109/5. fıkrasının kanunda düzenlenmesinin maksadı cinsel suç faillerini mükerrer cezalandırmak değildir. Kişi hürriyetini kısıtlama suçunda faili suça iten cinsel dürtüyü ağır şekilde cezalandırmaktır. Fail mağdura karşı henüz cinsel bir suçu işlememişse cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kıldığı için hakkında TCK"nun 109/5. fıkrası uygulanacaktır. Eğer fail amaçladığı cinsel suçu işlemişse her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılacak ama kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda ayrıca cinsel amacı olduğu gerekçesiyle cezasında bir artırım yapılamayacaktır. Bileşik suç oluştuğu kabul edilecektir.
Cinsel saldırı veya istismar suçunu işlediği sürece mağduru failin kişi hürriyetinden yoksun kılması halinde her iki suçtan ayrı cezalandırılması uygulamasından vazgeçilmiştir. Cinsel suçun işlendiği süre boyunca mağdurun hürriyetinin kısıtlaması artık diğer suçu işlemek için zorunlu bir tutma kabul edilmektedir. Bu uygulamaya benzer şekilde yorum yapılmalı ve cinsel amaçla kişinin hürriyetini kısıtlayıp sonrada amaçladığı cinsel suç işleyerek amacına erişen failin cezasında artırım yapılarak çifte cezalandırılmasına yol açılmamalıdır.
Cinsel suçun kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile birlikte işlendiği hallerde faildeki cinsel amacın hem suç sayılarak hem de kişi hürriyetinden yoksun kılmanın nitelikli hali kabul edilerek cezalandırılmasına dair sürdürülen uygulama, hukukun genel ilkelerine ve temel insani hukuka aykırıdır.
Sayın çoğunluğun bozma gerekçelerine katılmakla birlikte ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda hile unsuru bulunmaması ve cinsel amacın sarkıntılık suçunu oluşturması nedeniyle çifte cezalandırmaya yol açılmaması nedenlerinden de bozulması gerekçeyle katılmıyorum.