A- KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE DAİR BAŞVURU
Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu"nun 20/03/2019 gün ve 2019/1 Esas sayılı Kararıyla;
Türk Ceza Kanununun 79/1-a maddesi " doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla yasal olmayan yollardan bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan kişinin eylemini müeyyide altına aldığı ve eylemin göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturduğu ve suçun unsuru olan doğrudan veya dolaylı menfaat temin etme konusunun Erzurum Bölge Adliye Mahkemesinin 2. ve 6. Ceza Daireleri tarafından farklı değerlendirildikleri, dolayısıyla her iki daire arasında menfaat unsurunun belirlenmesi ve tespiti hususunda mevcut uyuşmazlığın, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun "Başkanlar Kurulunun Görevleri" başlıklı 35/3. maddesi gereğince Yüksek Yargıtay İlgili Ceza Dairesi tarafından bu konuda bir karar verilerek giderilmesini istemiştir.
5235 sayılı Kanunun "Başkanlar Kurulunun Görevleri" başlıklı 35. maddesinde, her ne kadar ilgili Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu"nun, uyuşmazlığın giderilmesi hususunda kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtay"dan bir karar verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş ise de; Başkanlar Kurulu"nun görüşü yazılmadan uyuşmazlığın Dairemize gönderilmesinin, uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesine engel oluşturmadığı değerlendirilmiştir.
B- KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE KONU KARARLAR
1- Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 27/11/2018 tarih ve 2018/455 Esas ve 2018/1311 Karar sayılı ilamı,
2- Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 27/11/2018 tarih ve 2018/985 Esas ve 2018/1312 Karar sayılı ilamı,
3- Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 08/05/2018 tarih ve 2018/273 Esas ve 2018/87 Karar sayılı ilamı,
4- Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 08/05/2018 tarih ve 2018/281 Esas ve 2018/102 Karar sayılı ilamı,
C- KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE KONU BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ CEZA DAİRELERİ KARARLARININ ÖZETLERİ
1- Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 27/11/2018 tarih ve 2018/455 Esas ve 2018/1311 Karar sayılı ilamı;
Refahiye Asliye Ceza Mahkemesinin, 30/11/2017 tarih ve 2017/104 esas ve 2017/144 karar sayılı ilamıyla sanık ... hakkında TCK 79/1-(a), 62 maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün sanık müdafii tarafından yasal süresi içinde istinaf edilmesi üzerine Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, yukarıda tarih ve sayısı bildirilen kararıyla; sanığın, kaçak olarak ülkeye giren göçmenleri yanında çalıştırmak, yer temin etmek, barındırmak ve emeğine karşılık ücret ödemek şeklindeki eylemlerinin atılı suçu oluşturmadığı ve sanığın menfaat elde ettiğine ilişkin herhangi bir delil elde edilemediğinden sanık hakkında beraat kararı verilerek istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verildiği görülmüştür.
2- Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 27/11/2018 tarih ve 2018/985 esas ve 2018/1312 karar sayılı ilamı;
Refahiye Asliye Ceza Mahkemesinin 07/12/2017 tarih ve 2017/108 esas ve 2017/149 karar sayılı ilamıyla sanık İlhan Gençali hakkında TCK 79/1-(a), 62 maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve hükmün sanık müdafii tarafından yasal süresi içinde istinaf edildiği, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, belirtilen tarihli ve sayılı kararıyla; sanığın, kaçak olarak ülkeye giren göçmenleri yanında çalıştırmak, yer temin etmek, barındırmak ve emeğine karşılık ücret ödemek şeklindeki eylemlerinin atılı suçu oluşturmadığı ve sanığın göçmen kaçakçılığı suçundan menfaat elde ettiğine ilişkin herhangi bir delil elde edilemediğinden sanık hakkında beraat kararı verilerek istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
3- Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 08/05/2018 tarih ve 2018/273 Esas ve 2018/87 karar sayılı ilamı;
Refahiye Asliye Ceza Mahkemesinin, 11/01/2018 tarih 2017/75 esas ve 2018/8 karar sayılı ilamıyla, sanık ... hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan TCK 79/1-(a) maddesi gereğince 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adlî para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, hüküm aleyhine sanık müdafii tarafından yasal süresi içinde, istinaf başvurusu yapıldığı ve Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin belirtilen kararıyla, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Sanığın eylemlerinin ülkeye girmiş bir yabancının ülkede kalmasına imkân sağlama şeklinde olduğu; mağdurlarla aralarında belirledikleri ücret karşılığında sigortasız işçi çalıştırdıkları, yeme içme ve barındırma gibi temel ihtiyaçlarını karşılayarak, maliyeti düşük, ucuz sayılabilecek nitelikte işçi çalıştırdığı ve dolaylı menfaat sağlandığı kabul edilerek mahkûmiyet kararı verildiği görülmüştür.
4- Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 08/05/2018 tarih ve 2018/281 Esas ve 2018/102 Karar sayılı ilamı;
Refahiye Asliye Ceza Mahkemesinin 30/11/2017 tarih ve 2017/102 esas ve 2017/145 karar sayılı ilamıyla, sanık ... hakkında TCK 79/1-(a) maddesi gereğince 2 yıl hapis ve 80 TL adlî para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, hüküm aleyhine sanık müdafii tarafından yasal süresi içinde, istinaf başvurusu yapıldığı ve Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin belirtilen kararıyla, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Sanığın eylemlerinin ülkeye girmiş bir yabancının ülkede kalmasına imkân sağlama şeklinde olduğu; mağdurlarla aralarında belirledikleri ücret karşılığında sigortasız işçi çalıştırdıkları, yeme içme ve barındırma gibi temel ihtiyaçlarını karşılayarak, maliyeti düşük, ucuz sayılabilecek nitelikte işçi çalıştırdığı ve dolaylı menfaat sağlandığı kabul edilerek mahkûmiyet kararı verildiği görülmüştür.
Ç- KARAR UYUŞMAZLIĞI HAKKINDA YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞININ GÖRÜŞÜ VE TALEBİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10/10/2019 tarihli, UG-2019/77924 sayılı "Uyuşmazlığın giderilmesi talebi" konulu yazısında;
“Türk Ceza Kanununun 79/1-(a) maddesi " doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla yasal olmayan yollardan bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan kişinin eylemini müeyyide altına aldığı ve eylemin göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturduğu ve sanıkların suçun manevi unsuru olan doğrudan veya dolaylı menfaat temin etme koşuluyla hakaret etmesi gerektiği, İşveren sanıkların, işçi olarak çalıştırdığı göçmene ücret ödemesi, barındırması ve temel ihtiyaçlarını belli oranda karşılaması suretiyle kendi işyerinin ticari faaliyetini sürdürebilmesi ve işgücü ihtiyacını karşılayabilme amacını taşıdığı nedenle, TCK 79/1-a maddesinde yazılı ülkeye giriş yapmış olan yabancının ülkede kalmasına imkan sağlama suçunun manevi öğesinin unsurlarının gerçekleşmediği gözetilerek 1- Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 08/05/2018 tarih ve 2018/273 Esas ve 2018/87 karar sayılı ilamı ile 2- Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 08/05/2018 tarih ve 2018/281 Esas ve 2018/102 karar sayılı kararının usul ve yasaya aykırı olduğunun kabulüyle mevcut uyuşmazlığın giderilmesi” talep edilmiştir.
D- KARAR UYUŞMAZLIĞI İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER
1- 5235 Sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanununun "Başkanlar Kurulunun Yetkileri" başlıklı 35. maddesi;
" (1) Bölge adliye mahkemesi ceza daireleri başkanlar kurulu ve hukuk daireleri başkanlar kurulu kendi aralarında toplanır ve aşağıdaki görevleri yaparlar: (3) 1. Daireler arasında çıkan iş bölümü uyuşmazlıklarını karara bağlamak,
(2) (Mülga: 15/8/2016-KHK-674/10 md.; Aynen kabul: 10/11/2016-6758/10 md.)
(3) Re"sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet Başsavcısının, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtay’dan bu konuda bir karar verilmesini istemek,
(4) Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek. (Değişik fıkra: 20/11/2017 – KHK-696/92 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/87 md.) (3) numaralı bende göre yapılacak istemler, ceza davalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, hukuk davalarında ise ilgili hukuk dairesine iletilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı uyuşmazlık bulunduğuna kanaat getirmesi durumunda ilgili ceza dairesinden bir karar verilmesini talep eder. Uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak dairece bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir. Başkanlar kurulu eksiksiz toplanır ve çoğunlukla karar verir.
(Ek fıkra: 20/7/2017-7035/12 md.) Gelen işlerin yoğunluğu ve niteliği dikkate alınarak bölge adliye mahkemeleri ceza ve hukuk daireleri arasındaki iş bölümü, Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından belirlenir.”,
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Göçmen kaçakçılığı” başlıklı 79. maddesinde;
“(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan, Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/6 md.) Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) (Ek fıkra: 22/7/2010 - 6008/6 md.) Suçun, mağdurların;
a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi, hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
(3) (Değişik:6/12/2019-7196/56 md.) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.
(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.”
Hükümlerine yer verilmiştir.
E- İNCELEME, DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
1- İnceleme ve Değerlendirme,
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 79. maddesinin gerekçesinde de açıkça vurgulandığı üzere, ülkemiz tarafından da imzalanmış bulunan Sınırlar Ötesi Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine ek olarak çıkarılan "Göçmenlerin Kara, Deniz ve Hava Yollarıyla Kaçırılmalarına Karşı Protokol"ün gereğini yerine getirmek üzere düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçunda; maddî menfaat sağlamak üzere, genellikle suç örgütleri marifetiyle göçmenler başka ülkelere kaçırılmakta, yasal olmayan yollarla ülkeye sokulmakta ve bu örgütlerin eline düşen çaresiz insanlar, büyük ve bazen yaşam ve beden bütünlükleri bakımından onarılamayan zararlara uğrayabilmektedirler.
Buna paralel olarak yüksek Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında ve öğretide; suçun manevî unsuru, eylemin "doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla" işlenmesi olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla göçmen kaçakçılığı suçu kazanç sağlama amacıyla yapılan bir suçtur.
Dairemizce çözülmesi gereken uyuşmazlık; failin ülkeye girişine dahlinin olmadığı düzensiz göçmen ile aralarında vardıkları anlaşmaya dayanarak, yeme içme ve barındırma gibi temel ihtiyaçlarını karşılama ve ücret karşılığında sigortasız çalıştırması suretiyle, maliyeti düşük işçi çalıştırmasının suçun manevi unsuru olan “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etme” olarak kabul edilip edilmeyeceği noktasındadır.
2- Gerekçe
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09/06/2020 tarihli ve 2018/9-116 E. ve 2020/279 K. K. sayılı kararında özetle; sanığın, yasal olmayan yollardan Türkiye’ye giren, ikamet ya da çalışma izinleri olmayan, başka bir ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli olarak kalmak istedikleri anlaşılan Afganistan uyruklu göçmenleri, kaçak olduklarını bildiği hâlde inşaat işlerinde istihdam etmek ve bu şahısların ülke içerisinde bir yerden başka bir yere gitmelerine aracı olmak suretiyle göçmenlerin yasal olmayan yollardan ülkede kalmalarına imkân sağlaması, kayıt dışı olarak çalıştırdığı göçmenler yönüyle sigorta ve vergi masrafları yükümlülüğünün bulunmaması, haksız bir şekilde işlerine son vermesi hâlinde kaçak işçilerin sınır dışı edilme korkusuyla haklarını arayamayacak olmaları ve bu sayede tazminat ödeme gibi yükümlülüklerden kurtulması gibi avantajlar sayesinde doğrudan ve dolaylı olarak menfaat elde ettiğinden, TCK’nın 79. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki göçmen kaçakçılığı suçunun tüm unsurlarıyla sabit olduğu belirtilmiştir.
F- SONUÇ
Yukarıda izah edilen sebeplerle, yasal olmayan yollardan Türkiye"ye giren, başka bir ülkeye gitme amaçları ile ikamet ya da çalışma izinleri bulunmayan ve ülkemizde sürekli kalmak istedikleri tespit edilen kaçak göçmenlerin, çalışma koşullarının hukuki dayanaktan yoksun olması, çalıştıranın bu şekilde fazladan ekonomik çıkar sağlaması nedeniyle, doğrudan veya dolaylı menfaat elde ettiği, kaçak göçmenlerinde bu sayede ülkede kalmalarına imkan sağlama biçimindeki eylemlerin, yasal olmayan yollardan Türkiye"ye giren, başka bir ülkeye gitme amaçları ile ikamet ya da çalışma izinleri bulunmayan göçmenlerin ülkede kalmalarına imkan sağlama niteliğinde olduğu ve 5237 sayılı TCK"nın 79. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talebine aykırı olarak, 04/11/2020 oy birliğiyle karar verildi.