MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilip kısmen re"sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle, 02.12.2016 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK"nın 103. maddesinde değişiklik yapan 6763 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemelerde gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki çelişkili ve dosya kapsamı ile uyuşmayan anlatımları, savunma, taraflar arasında uzunca bir süre karşılıklı olarak telefon görüşmeleri ile mesajlaşmaların gerçekleştiğini gösteren HTS kayıtları, sanığın cep telefonundan elde edilen mağdure ile ilişkisine yönelik ses kayıtları içeriği ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, suç tarihinden önce sanığın komşusunun kızı olup aynı zamanda kendi kızının okul arkadaşı olan onaltı yaşı içerisindeki mağdure ile bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde cebir veya hile olmaksızın, tehdit iddiası konusunda da mahkumiyete yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmaksızın kendine ait evlerde birden fazla cinsel ilişkiye girmesi nedeniyle eyleminin 5237 sayılı TCK"nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu gözetilerek mahkumiyetine ve yaşı itibariyle hukuken geçerli rızasına istinaden mağdureyi yanında tuttuğunun anlaşılması karşısında üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurları itibariyle oluşmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde müsnet suçlardan mahkumiyetine hükmedilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ile müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kısmen resen de temyize tabi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre, sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı taktirde en seri vasıtayla derhal tahliyesinin sağlanması için ilgili yerlere yazı yazılmasına, 15.12.2016 tarihinde üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.





N.B
KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş ayrılığı sanığın eylemlerini mağdurenin rızası ile gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve buna bağlı olarak suç vasfının belirlenmesiyle ilgilidir. Şöyle ki;
Dosya içeriğine göre sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından dolayı kamu davası açılmış, yerel mahkemenin yaptığı yargılama sonunda verdiği 22.11.2011 gün, 2010/21 Esas ve 2011/230 Karar sayılı ilk hükümde, suç tarihinde on beş yaşını yeni tamamlamış mağdureye yönelik eylemlerin rızaya dayanması nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları oluşmayacağından beraatine, nitelikli cinsel istismar eyleminin ise TCK’nun 104.maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna dönüştüğünden bahisle mahkumiyetine karar verilmiştir.
Bu hükümlere karşı lehe ve aleyhe temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 16.01.2015 tarih ve 2013/5520 Esas, 2015/271 sayılı kararı ile .../...

-3-

“Mağdurenin aşamalarda istikrarlı beyanları, mağdurenin beyanlarını doğrulayan tanıklar Fatih, Kadriye, Tilve, Banu ve annesi Nebiye’nin beyanları, sanığın cep telefonunda ele geçirilen konuşma kaydı ve bu kaydın tehdit ve şantaja yönelik içeriği, tanık Tilve"nin mağdurenin telefonunda “Telefon faturalarını getireceğim, apartmanı ayağa kaldırırım, seni rezil ederim” şeklinde mesaj gördüğü yönündeki beyanı, müşteki Nebiye"nin mağdurenin gece ağladığını gördüğü, kızında panik, tedirginlik ve moral bozukluğu bulunduğuna ilişkin beyanları, doktor raporları ve tüm dosya kapsamından, sanığın uzun yıllardır komşusu ve kızının arkadaşı olan 15 yaşını yeni tamamlamış mağdureye yönelik cebir ve tehdit kullanarak birden fazla kez nitelikli cinsel istismarda bulunduğu ve eylemlerinin devamını sağladığı, yine cebir ve tehdit kullanmak suretiyle mağdureyi cinsel ilişkiye girmek için evine çağırarak mağdureyi hürriyetinden yoksun kıldığı sabit olduğu halde yazılı şekilde hüküm kurulması” gerekçesiyle hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece bu bozma nedeni yerinde görülerek uyulmasına karar verilmiş ve bunun sonucu olarak sanığın 5237 sayılı TCK.nun 103/2, 103/6, 43, 62, 109/2, 109/3, 109/5, 43 ve 62.maddelerine göre cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Temyize konu son hüküm dosyadaki kanıtlara ve bozma kararına uygun olduğu halde, bozma kararındakinin tam tersi kanaat ile yeniden bozma kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Zira; Yerel mahkemece toplanan kanıtlarla iddia ve savunma incelenip tartışılarak, suçların sübutu ve niteliği yargılama sonuçlarına ve yasaya uygun biçimde tayin edilmiştir. Dosyada yer alan ve ayrıntılı biçimde bozma kararında gösterilen kanıtlara göre sanığın eylemini mağdurenin rızası dışında gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki, Yargıtay"ın görevi, yasaların Türkiye genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp uygulanmadığını denetlemek, içtihatları ile ülkede yasaların ve hukuk kurallarının uygulanmasındaki birliği, adalet dağıtımındaki istikrarı ve buna bağlı olarak yargıya olan güveni sağlamaktır. Dairemizin ilk bozma kararından sonra sanığın eylemini mağdurenin rızası ile gerçekleştirdiğini gösteren ve suç niteliğini değiştirecek yeni bir delil dosyaya girmemiştir. Buna rağmen ilk bozma kararındakinin tam aksi gerekçelerle yerel mahkemenin kararının ikinci kez bozulması uygulama birliğini ve güveni sarsıcı bir sonuç doğuracaktır.
Açıklanan nedenlerle bozma nedeninin dosya içeriğine uygun düşmediği ve yasal olmadığı kanaatine varıldığından, sayın çoğunluğun bu yöndeki düşüncesine iştirak edilmemiştir.