Taraflar arasındaki “paya el atmanın önlenmesi ve yıkım suretiyle eski hale getirme” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 7.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 29.3.2007 gün ve 2006/196 E. 2007/127 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 19.11.2007 gün ve 2007/10861-11022 sayılı kararı ile; (“...Dava, elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 41838 ada 5 sayılı imar parselinde davacı ve davalılardan İsmail"in paydaş oldukları, taşınmaz üzerinde paydaşlar arasında imar öncesine kadar fiili kullanma durumunun mevcut olduğu, ancak imar uygulaması sonucu taşınmazın mülkiyet durumunun yeniden belirlendiği görülmektedir.
İmar uygulamasının imar öncesi mülkiyet durumunu değiştirdiği, bu bağlamda fiili kullanma biçiminin de imar uygulaması ile sona erdiğinin kabulü gerekir. Ancak imar uygulamasından sonra paydaşlar arasında bir fiili kullanma biçiminin oluşmadığı anlaşılmaktadır. Davalılardan İsmail tarafından dava konusu taşınmazın diğer davalı Turkcell İletişim Hiz.A.Ş."ne kiraya verildiği görülmekte ise de, Medeni Kanunun 691.maddesi ve 6.5.1955 tarih ve 12/18 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararı uyarınca önemli idari tasarruflardan olan bir malın kiraya verilmesi için pay ve paydaş çoğunluğunun bulunması zorunludur. Olayda bu koşul gerçekleşmediğine göre davalı Turkcell İletişim Hiz.A.Ş.nin taşınmazda fuzuli şağil (haksız el atan) olarak kabul etmek gerekir.
Öte yandan, dava konusu taşınmazda her iki paydaşın payına karşılık kullandığı yerler olup, davacı yönünden intifadan men koşulunun gerçekleştiği de söylenemez.
Hal böyle olunca, davalılardan Turkcell İletişim Hiz.A.Ş. hakkındaki dava yönünden mutlak suretle el atmanın önlenmesine diğer davalı İsmail hakkındaki davanın ise yukarıda açıklandığı şekilde intifadan men olgusunun gerçekleşmediğinden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir...”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, paya el atmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.
Davacı, çekişme konusu 41838 ada 5 parseldeki arsanın 293/489 payının,davalı İsmail’in de 196/489 payının maliki olduğunu,davalı İsmail’e ve kendisine ait evlerin bulunduğu taşınmazlarda yapılan imar uygulaması sonucu davalı ile paydaş kılındığını, aralarında taksim yapılmadığını,davalı İsmail tarafından taşınmazdaki yapısının üzerinde baz istasyonu kurulmak suretiyle, rızası alınmadan diğer davalı Turkcell GSM şirketine bedel karşılığı kiralandığını, oysa kiralama işleminin geçersiz olduğunu,çünkü,kiraya verilirken pay ve paydaş çoğunluğunun sağlanmadığını ileri sürerek,yıkım suretiyle el atmanın önlenmesini,taşınmazın eski hale getirilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı İsmail, çekişmeli taşınmazda 4 katlı gecekondusunun bulunduğunu, 1995 yılında tamamlanan imar uygulaması sonrasında davacı ile paydaş kılındığını,imar öncesi her ikisine ait evleri ayrı ayrı kullandıklarını,bu nedenle diğer davalıya kiraya vermesine engel bir durumun olmadığını bildirerek, cevaben davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Diğer davalı da,tarafların taşınmazı fiilen ayrı ayrı kullandıklarını,davacının payına bir müdahale olmadığını bildirerek,cevaben davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemenin “...Davaya konu baz istasyonunun davalı İsmail Yılmaz"ın eskiden beri malik bulunduğu 34 kapı no’lu gecekondu üzerinde bulunması nedeniyle olayda kat mülkiyeti kanununun uygulanamayacağı, davalının da imar ile aldığı tapusunun kapsamında kalan binasını eskiden olduğu üzere tabii ömrünü tamamlayıncaya kadar istediği şekilde kullanabileceği, fiili taksimde müdahalenin men’i istenen yerin davalı tarafından eskiden beri kullanıla geldiği, davacının talebinin baz istasyonunun zararlarından dolayı istenmeyip kira akdinin pay ve paydaş çoğunluğu tarafından yapılmaması ve davacının rızasının olmamasına dayandığından fiili taksim ile davalı İsmail tarafından taşınmazın kullanılmasının mümkün bulunduğu ...” gerekçesiyle davanın reddine dair verdiği karar, yukarıda açıklanan nedenlerle Özel Daire’ce bozulmuştur.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; Yenimahalle Belediye Başkanlığı’nın 6.11.2006 günlü yazısından da anlaşıldığı üzere, 41838 ada, 5 parsel sayılı taşınmaz üzerinde davacı ve davalıya ait gecekondunun olduğu ve her iki tarafın da 2981 sayılı Yasadan yararlanarak 28.01.1993 tarihinde davacı Ahmet Demircan adına 237 m2, 09.06.1994 tarihinde ise, davalı İsmail Yılmaz adına 159 m2 tapu verildiği, ayrıca Belediye Encümeni kararıyla satılan, anılan taşınmazdaki toplam 93 m2 Belediye payının 37 m2"sinin İsmail Yılmaz, 56 m2 sinin ise A. D.adına tapuya tescil edildiği, dosya içerisindeki çap kaydından da çekişme konusu 41838 ada 5 parsel sayılı taşınmazda 15.3.1995 tarihinde 293/489 payının davacı adına, 196/489 payının da davalı İsmail adına kayıtlı olduğu görülmektedir. Davalı İsmail ile diğer davalı Turkcell şirketi arasında 12.11.2005 başlangıçlı ve 5 yıl süreli bir kira sözleşmesi yapıldığı sabit olup ve bu durum tarafların da kabulündedir.
Bilindiği üzere,paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan, payına vaki el atmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı el atmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur.
Öte yandan, M.K.nun 706, B.K.nun 213, T.K.nun 26.maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişler ise, kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyuun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2.maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir.
Somut olayda,davacının davasını 5.6.2006 tarihinde açtığı ,taşınmazı kayden edinim tarihi olan 1995 yılından(imar tarihinden)davanın açıldığı tarihe kadar, taraflar imar öncesinde de aynen mevcut olan yapılarını kullandığı görülmektedir. Aralarındaki bu kullanım biçimini bozan ve dosyaya yansıyan bir ihtilafın olduğu iddia edilmiş ve kanıtlanmış da değildir.Ayrıca kurulan tesis taşınmazın vasfını değiştirir nitelikte olmayıp,sökülüp kaldırılabilecek durumdadır. Buna göre davalı İsmail’in kendi kullanımında olan yapının üzerinde baz istasyonu kurulmasına, davanın el atmanın önlenmesi niteliğinde olduğu da göz önünde bulundurularak ve imar sonrasında taraflar arasında imardan önce var olan kullanım durumunun değişmediği ve fiili bir kullanım biçiminin oluştuğu olgusu karşısında,engel yoktur.
Bunun yanı sıra ,davacı davada baz istasyonu ile ilgili komşuluk hukukuna dayalı bir istekte bulunmuş da değildir.
Hal böyle olunca, yerel mahkemenin direnmesi açıklanan bu gerekçe ile uygun olup, direnme kararının onanması gerekir.
S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 08.10.2008 gününde oyçokluğu ile karar verildi.