MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı,davalı ile 06.07.2007 tarihinde ve devamında farklı tarihlerde abonelik sözleşmesi ve bu sözleşmelere ekli taahhütnameler akdettiklerini,sözleşmeler gereği şirketleri tarafından davalıya GSM hatlarının verildiğini, şirket hattı olarak birden fazla GSM hattının verilmesi halinde numaraların tek bir abone numarası altında toplandığını, davalının GSM hatlarını telefon görüşmelerinde kullandığını, davalının 22.05.2013 son ödeme tarihli 20.257,60 TL"lik bir adet ödenmemiş faturası bulunduğunu,bu nedenle davalı hakkında ... 31.İcra Müdürlüğü"nün 2013/17294 Esas sayılı dosyası ile icra takibi yaptıklarını, yapılan bu takibe davalının itiraz ettiğini ve takibin durduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin talep ve dava haklarının saklı kalması kaydıyla; itirazın iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı,davacı GSM şirketi ile 23.03.2011 tarihinde ‘’.... Faturanla Kazan Kampanyası Taahhütnamesi’’ imzaladıklarını,bu taahhütnamede kendisi ile yapılan görüşmelerde taahhüt süresinin 24 ay olarak kararlaştırıldığını, sonradan taahhüdün 36 ay olarak davacı GSM şirketince yazılmış olduğunu farkettiklerini ve bunun üzerine sözleşmenin feshini davacıdan talep ettiklerini,ancak davacıdan olumsuz cevap geldiğini,sözleşmenin iptalinin davacı tarafça gerçekleştirilmediğini, kendilerinin 24 ay taahhüdünün dolmasını beklediklerini, haklı nedenle sözleşmeyi feshettiklerini, 04.01.2013 tarihinde davacı şirket tarafından yansıtılan dava konusu faturaya itirazı içerir Beyoğlu 57. Noterliği’nin 10269 yevmiye numaralı ihtarnameyi gönderdiklerini, kendilerine bir çok taahhütname ve sözleşme imzalatıldığını, boş kısımların davacı şirketçe söylenenden farklı bir şekilde doldurulduğunu, adı geçen sözleşmelerin iyi niyet kurallarına aykırı olduğunu savunarak,davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile, ... 31 İcra Müdürlüğü"nün 2013/17294 esas sayılı takip dosyasında davacının davalıdan 16.500 TL alacaklı olduğunun tespiti ile, bu miktara vaki itirazın iptaline, bu miktara takipten itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına; alacak likit olmadığından ve yargılama ile belirlendiğinden şartları oluşmayan icra inkar tazminat isteminin reddine;fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş,hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre,davalı vekilinin tüm,davacı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Dava;GSM aboneliğinden kaynaklı borca ilişkin itirazın iptali istemine ilişkindir.
Somut olayda;mahkemece alınan bilirkişi ek raporu hükme esas alınmak suretiyle davalının davaya konu edilen 22.05.2013 son ödeme tarihli 20.257,60 TL’lik fatura nedeniyle 16.500 TL cezai şart bedelinden sorumlu olduğu kanaatine varılmış ise de,davaya konu edilen fatura bedelinin cezai şart dışındaki telefon kullanım bedeli yönünden bilirkişi heyetince herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, mahkemece de davacının telefon kullanım bedeli talebi yönündeki talebinin değerlendirilmediği anlaşılmakla,bu husus usul ve yasaya uygun görülmemiştir.
3-Bundan ayrı olarak,taraflar arasında 06.07.2007 tarihi ve devamında da farklı tarihlerde GSM abonelik sözleşmesi akdedildiği sabit olmakla,sözleşmede belirlenen faiz oranlarının net olarak tespiti sonrasında icra takibine konu edilen faiz oranları da gözetilmek suretiyle faize hükmedilmesi gerekirken,hatalı değerlendirme ile takipten itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanması da doğru görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir.
Hal böyle olunca mahkemece;ayrı bir bilirkişi heyetinden rapor alınması suretiyle davacının davaya konu ettiği 22.05.2013 son ödeme tarihli 20.257,60 TL’lik fatura nedeniyle mahkemece hüküm altına alınan 16.500 TL’lik cezai şart bedeli dışındaki telefon kullanım bedelinin ne kadarından davalının sorumlu olduğunun net olarak tespit edilmesi,yine taraflar arasındaki sözleşmede belirlenen faiz oranlarının icra takibine konu edilen faiz oranları ile de karşılaştırılmak suretiyle ve eldeki davada taraflar arasındaki sözleşmede belirlenen faiz oranlarına göre hüküm kurulması gerektiği de dikkate alınarak sonucuna uygun hüküm tesisi gerekirken,eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm,davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine,ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.07.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.