TEMYİZ EDEN: Davalı-K.Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, babada olan velayetin kaldırılarak anneye verilmesi, birleşen dava ise şahsi ilişkinin yeniden düzenlenmesi istemine ilişkindir.
Davacı-K.davalı vekili; tarafların 2 Aralık 2003 günü boşandıklarını, ortak çocuk 1993 doğumlu Deniz’in velayetinin babaya bırakıldığını, küçüğün sağlık ve ruhsal gelişimi açısından velayetinin davacı anneye bırakılmasının daha yararlı olacağını ileri sürerek velayetin anneye verilmesini talep ve dava etmiş, birleşen davanın ise reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir.
Davalı-K.davacı vekili, dava dilekçesinde belirtilen iddiaların haksız ve dayanaksız olduğunu, davalının müşterek çocuğu vasıta kılarak haksız ve afaki para taleplerinde bulunduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuş, birleşen davasında ise boşanma davasında belirlenen şahsi ilişkinin yeniden düzenlenmesini talep ve dava etmiştir.
Yerel Mahkemece “velayetin babadan alınarak anneye verilmesi uygun bulunmuştur” gerekçesi ile davanın velayet yönünden kabulüne ,müşterek çocuk için 1000 YTL. iştirak nafakasına hükmedilmesine , birleşen davanın reddine ilişkin olarak verilen karar, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçe ile iştirak nafakası yönünden bozulmuş, yerel mahkeme çocukların bakım ve korunmasına ilişkin önlemlerin resen dikkate alınacağı gerekçesi ile kararında direnmiştir.
Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık boşanma davasından ayrı olarak açılmış bulunan velayetin değiştirilmesi davasında talep yok ise veya açıkça vazgeçilmiş ise iştirak nafakasına hükmedilip hükmedilemeyeceği noktasındadır.
TMK.182/2. maddesi ”Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.” hükmünü içermektedir. Ancak bu hüküm boşanma davası ile birlikte velayetin düzenlenmesi hali için geçerli olup boşanma davasından sonra açılan davalarda eğer istem yok ise veya açıkça istenmediği belirtilmiş ise iştirak nafakasına resen hükmedilemez (HUMK md.72,74). TMK.nun 329.maddesinde “Küçüğe fiilen bakan ana veya baba, diğerine karşı çocuk adına nafaka davası açabilir…”hükmüne yer verilmiştir.Yine TMK nun 331.maddesi ”Durumun değişmesi halinde hakim, istem üzerine nafaka miktarını yeniden belirler veya nafakayı kaldırır.” şeklindedir.Yani eğer bir boşanma davası sözkonusu değil ise ancak talep halinde mahkemece nafakaya hükmedilir.
Somut olayda; Dava velayetin değiştirilmesi istemine ilişkin olup davacı-k.davalı vekili 13.5.2005 tarihli beyanlarını içerir dilekçesinde, ”Bu dava başvurusunda bulunurken kendisine ortak çocuk için velayetin verilmesi durumunda nafaka isteme hakkı hatırlatıldığında , gelirinin yeterli olduğunu, davalının kendisinden varsıl olmasına karşın her hangi bir istekte bulunmadığını bulunmayacağını ısrarla ve yineleyerek belirtmiştir.
Müvekkilemin ne Deniz ne kendisi için akçalı isteği bulunmaktadır….” şeklinde beyanda bulunmuştur. Vekaletnamesinde feragat yetkisi bulunan davacı-k.davalı vekilinin bu açık iştirak nafakası isteğinde bulunulmadığına ilişkin beyanı karşısında resen iştirak nafakasına hükmedileceğinden bahsedilemez.
O halde Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ:Davalı–k.davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 24.09.2008 gününde, oybirliği ile karar verildi.