Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya Asliye 2.Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 23.11.2006 gün ve 2005/554-2006/465 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 24.9.2007 gün ve 2007/2617-8076 sayılı ilamı ile, (...Dava, faturalardan kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece benimsenen bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne, takibin kısmen iptali ile 7.748.84 YTL" nin temerrüt tarihi olan 09.07.2004 tarihinden itibaren reeskont faizi ile tahsiline imkan verecek tarzda itirazın iptali ve takibin devamına, bilirkişi raporunda 25 kalemde belirtilen malların davalıdan alınarak davacıya aynen iadesine, 7.748.84 YTL" nin % 40" ına karşılık gelen 3.099.54 YTL tazminatın davacıdan tahsiline,
Davacı defterinde nakit tahsilat görünen ve reddedilen 1.237.91 YTL" nin % 40" ı 495.16 YTL haksız takip tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince vekalet ücreti ve inkar tazminatı yönünden temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Dava, kısmen kabul ve kısmen reddedildiğine göre, davacı lehine kabul edilen kısım üzerinden nispi vekalet ücreti takdiri gerekirken, sanki dava tamamen kabul edilmiş gibi icra takibine konu edilen alacak miktarının tümü üzerinden vekalet ücreti takdiri yerinde olmadığı gibi, davalı yararına reddedilen kısım üzerinden nispi vekalet ücreti takdiri gerekirken, maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olması da isabetsizdir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle; somut olayda icra takibinin faturalara dayalı olarak bir miktar para alacağının tahsili istemiyle başlatılmış bulunmasına, borca itiraz üzerine açılan eldeki itirazın iptali davasında, Yerel Mahkemenin faturalara konu bir kısım malların davacıya iadesi yönünde hüküm kurmasının İcra ve İflas Kanunu’nun 24, 42 ve 67/1. maddeleri hükümleri karşısında mümkün bulunmamasına, esasen davacının o yolda bir talebinin dahi mevcut olmamasına; davalı tarafın malların davacıya iadesine dair hükme ilişkin temyiz itirazının bulunmaması nedeniyle Özel Dairenin bu yönü bozma dışında bırakmış olmasının, borca itirazın iptali isteminden ibaret bulunan eldeki davada, davacı tarafın iadeye konu malların bedelleri toplamı için de davada haklı çıktığının kabulünü gerektirmemesine; sonuç olarak, davanın sadece 7.748.84 YTL. üzerinden kısmen kabul ve bunun dışındaki tutar bakımından reddedilmiş olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmasına, taraflar yararına hüküm altına alınacak vekalet ücretlerinin de bu çerçevede hesaplanmasının gerekmesine göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire Bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 24.9.2008 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

Dava, İİK.nun 67 nci maddesi uyarınca açılmış bulunan itirazın iptali davası olup, takip (34.675.848.517) TL.nın tahsilini teminen yapılmıştır. İtirazın iptali davası niteliği itibariyle sadece itirazla duran takibin devamını sağlayan bir dava türü olduğundan verilen hükmün bu kapsamda kalması gerekir. Dava konusu olayda yapılan yargılama sonunda yanlar arasındaki ilişkinin bir konsinye satış olduğu sonucuna varıldığından mahkemece açılan davanın itirazın iptali davası olduğu nazara alınarak takibin sadece (7.748.84) YTL üzerinden devamına ve bu miktar üzerinden icra inkâr tazminatına hükmolunmak gerekirken, bu yön gözden kaçırılarak açılan davanın mahiyetine aykırı olarak satılmayan malların aynen davacıya iadesine şeklinde karar verilmiştir. Her ne kadar davalı ilk temyiz başvurusunda açıkça bu hususu temyiz etmemiş ise de, aynen iadeye karar verilen mallar bakımından ücreti vekalete hükmedildiğinden ücreti vekalete ilişkin temyizin kabul edilebilmesi ve bu yanlışlığın düzeltilebilmesi için mutlaka aynen iade ile ilgili mahkeme kararının da bozulması gerekir. Kaldı ki, davalı davadan önce bu malları iadeye hazır olduğunu bildirdiğinden davacı bu mallar bakımından hukuki yarar sahibi de değildir. Hukuki yarar dava şartı olduğundan re’sen de nazara alınmak gerekir. Aksi halde aynen iade edilen mallar bakımından bir ret kararı mevcut olmadığından bu mallar bakımından ücreti vekalete hükmedilemez şeklinde bir karar oluşturulamaz. Aynen iade ile mahkeme kararını kesinleştiği düşünüldüğünde de Yüksek Özel Dairece yapıldığı üzere bir bozma yapılamaz. Zira bu açıdan bir ret kararı yoktur. Bu itibarla, yerel mahkeme kararının aynen iadeye karar verilmesi ve dolayısıyla bu miktar üzerinden davacı yararına nispi ücreti vekalete hükmedilmek yanlıştır, şeklinde değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluk kararına karşıyım.