MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Salihli 1. Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi Sıfatıyla) davanın kabulüne dair verilen 04.12.2013 tarihli ve 2011/715 E., 2013/855 K. sayılı karar davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı .... vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 05.05.2015 tarihli ve 2014/3324 E., 2015/9949 K. sayılı kararı ile:
"…Dava, davacının hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmişse de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay"ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işveren tarafından davacı adına düzenlenen 06/10/1993 tarihli işe giriş bildirgesinin ve 06/10/1993 tarihi ile 2011/9.dönemi arasında geçen çalışmalarının kısmen Kurum"a bildirildiği, büyük bir kısmı imzalı olan ücret bordrolarının bulunduğu ve bordrolar üzerinde imza incelemesi yapıldığı ve bir kısmının davacıya ait olduğunun anlaşılmasına rağmen, imzalı ücret bordrolarında imzası davacıya ait olan süreleri irdelemeyen yetersiz ve denetime elverişsiz bilirkişi raporunun hükme esas alındığı anlaşılmaktadır.
Gerçekten, davacının, işyerindeki bir kısım çalışmaları aylık bordrolara dayanılarak Kuruma kısmi olarak bildirilmiş ve bildirime uygun olarak da primleri ödenmiştir. İmzalı bordrolar davacı çalışmalarının işyerinde otuz günün altında geçtiğinin karinesidir. Karinenin tersinin ise, eşdeğerdeki belgelerle kanıtlanması gerektiği söz götürmez. Başka bir anlatımla, yazılı belgelerin varlığı halinde tanık sözlerine itibar edilemez. Dairemizin, giderek Yargıtay"ın oturmuş ve yerleşmiş görüşleri de bu doğrultudadır. Davalı işveren tarafından bir kısım imzalı ücret bordroları ibraz edilmiştir. Bu bordroların hepsinin imzalı olduğu görülmüştür. Davalı tarafından imzalı ücret bordrosu ibraz edilen, ancak davacı tarafından aksi yazılı delil sunulamayan bu aylardaki bildirilmeyen süreler yönünden ret kararı vermek gerekmektedir.
Yapılacak iş, dava konusu yapılan çalışma döneminin tamamında, imzalı ücret bordrosu olan dönemlerde imzalı ücret bordrosu kadar, imzalı ücret bordrosu olmayan veya olup da itiraz edilen imzaların davacıya ait olmadığı anlaşılan dönemlerde dava konusu edilen döneme ait dönem bordrolarını getirtip davalı işyerinin kanun kapsamına alındığı tarihi araştırmak, dönem bordrolarında ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını alıp çalışmanın niteliğini ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde kanıtladıktan sonra davacının çalışmasının sürekli çalışma olduğu anlaşılırsa sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.…"
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

(SGK) ve davalı .... vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkete ait tuğla-blok fabrikasında 1993 yılında işçi olarak işe başladığını, kış aylarında bir ay haricinde her gün çalıştığını, ancak çalışma günlerinin Kuruma eksik bildirildiğini, ayrıca müvekkilinin davalı şirket tarafından işten çıkartıldığını, hafta sonu tatili, fazla çalışma ücreti ve tazminatlarının da ödenmediğini belirterek Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmeyen sürelerin tespiti ile tesciline, kıdem tazminatı, hafta sonu çalışma ücreti, fazla çalışma ücreti ve bayram tatili ücretinin tahsiline karar verilmesini dava etmiştir.
Davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili; Kurum kayıtlarının resmi yazılı belge vasfında belgeler olup kayıtların aksinin ancak aynı nitelikteki belgelerle ispatlanabileceğini, davacının çalışmalarının Kuruma tam olarak bildirilmediğine yönelik talebinin soyut ve ispatı kabil olmayan iddialara dayandığını, öte yandan davanın açıldığı tarih itibariyle talebin hak düşürücü süre kapsamında kaldığını ileri sürerek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Davalı .... vekili; öncelikle hizmet tespiti talebi yönünden 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, diğer yandan müvekkili şirkette hava şartlarına göre nisan ayında üretime başlayıp eylül sonu, kasım ayı ortalarına kadar üretim yapıldığını, davacının ara işçisi olduğunu ve üretim olduğunda çağrılarak istihdam edildiğini, sezonda dahi üretim durumuna göre davacının her gün çalıştırılmadığını, sigorta beyannamelerinin de çalışma şartlarına uygun olarak çalışma günlerine göre verildiğini, kaldı ki davacının kendi imzasıyla puantajlar tutulduğunu, davacının imzasıyla ikrar ettiği çalışma günlerinin eksik olduğu hususunun ancak yazılı belge ile ispat edilebileceğini bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; 04.12.2013 tarihli ara karar ile davacının işçi alacaklarına yönelik açtığı davasının tefriki ile yeni esasa kaydının yapılmasına karar verilmiş ve davacının davalı işveren nezdinde 06.10.1993 ile 25.10.2011 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak, asgari ücretle çalıştığı, çalışma dönemi içerisinde Kuruma bildirilmeyen toplam 2747 gün çalışma süresi bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı .... vekilinin ayrı ayrı temyizi üzerine karar Özel Dairece başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel mahkemece; her ne kadar mahkeme kararı Özel Dairece bozulmuş ise de davacı ile aynı işyerinde çalışan ve aynı tarihlerde iş akitleri feshedilen, aynı olaya ilişkin açılan seri dosyalarda verilen kararların Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin kararlarıyla onanarak kesinleştiği, aynı iş yerinde, aynı işverene bağlı olarak çalışan işçiler tarafından, aynı dönemde ve aynı işveren aleyhine seri halde açılan bu davalarda aynı tanıkların dinlenerek yine aynı bilirkişilerden alınan raporlar sonucunda aynı gerekçelerle hüküm oluşturulmasına karşın, farklı Yargıtay Hukuk Daireleri tarafından birbirine yakın tarihlerde verilen kararlarla mahkeme kararlarının bir kısmının onanıp, bir kısmının bozulduğu, aynı konuya ilişkin davalarda birbiriyle çelişkili kararların ortaya çıkmasının önlenmesi gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı .... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda imzalı ücret bordrosu ibraz edilen dönemler yönünden bordroların aksinin tanık beyanları ile ispatının mümkün olup olmadığı, mahkemece çalışma süresinin tespitine yönelik yeterli araştırmanın yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.
Somut olayın özelliklerine girmeden önce, konuya ilişkin genel düzenlemelere değinmekte yarar bulunmaktadır.
Sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin acı gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin birtakım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Hizmet tespiti davası 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10. maddesinde, 01.10.2008 tarihinden sonraki dönemler yönünden ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 86. maddesinde düzenlenmektedir. Bu tür davalar olumlu tespit davalarıdır. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür.
Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
Diğer taraftan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin anılan Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak, bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
Ayrıca hizmet tespiti davalarına dair açıklama yapıldıktan sonra hukuki güvenlik ilkesine değinmek gereklidir. Hukukî güvenlik ilkesi, temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır.” Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir.
Hukuk devleti ilkesinin, bünyesinde yer alan alt ilkelerden birisi de "hukukî güvenlik" ilkesidir. Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Yüksek Mahkemeye göre hukuk devletinde hukuk güvenliğini sağlayan bir düzenin kurulması asıldır. Hukuki güvenlik ilkesi gereğince devletin, vatandaşların mevcut kanunlara olan güvenine saygılı davranması, bu güvenlerini boşa çıkaracak uygulamalardan kaçınması gerekir. Bu durum hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu kadar Anayasa’nın 5. maddesiyle devlete yüklenen, vatandaşların refah, huzur ve mutluluk içinde yaşamalarını sağlama, maddi ve manevi varlıklarını geliştirmek için gerekli ortamı hazırlama ödevinin bir sonucudur. Bu yönüyle, hukuk devletinin önemli bir unsuru olarak hukuki güvenlik ilkesi, yalnızca hukuk düzeninin değil, aynı zamanda belirli sınırlar içinde bütün devlet faaliyetlerinin belirli oranda önceden öngörülebilir olması anlamını taşır. Hukuki güvenlik sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güveni değil, aynı zamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan güveni de içerir.
Hukuk devletinin hukuki güvenlik ilkesi, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre güvenle düzenleyebilmesi anlamına gelir. Kişilerin

davranışlarını düzenleyen kurallar onlara güvenlik sağlamalıdır. Bu güvenliğin sağlanabilmesi, her şeyden önce, devletin kendi koyduğu hukuk kurallarına kendisinin de uymasına bağlıdır. Kanunları uygulama durumunda bulunanların da, başta mahkemeler olmak üzere, onları geriye yürür sonuçlar doğuracak yolda yorumlamamakla yükümlüdür.
Öte yandan, hukuk devleti, devlet ve insan faaliyetlerine yön veren, yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan ilkeler bütünüdür. Devletin organ ve kurumları bakımından bu ilkeler birer sınırlama niteliği taşırken, vatandaşlar açısından hukuki güvenlik içinde yaşamanın araçları olarak işlev görmektedir.
Hukuki güvenlikle bağlantılı olarak “genellik” ve “öngörülebilirlik”, hukuk devletinin iki temel unsuru kabul edilir. Genellik unsuru, hukukun özel kişi ya da durumlara değil, herkesi kapsayacak biçimde genel, soyut ve tarafsız, geçmişe uygulama yasağı çerçevesinde ileriye yönelik, kamuya açık kurallar üzerine inşa edilmesi anlamını taşır. Hukukun öngörülebilirliği ise, hukukun anlam açısından belirgin ve açıkça ifade edilmiş, istikrarlı ve birbiriyle uyumlu kurallar ile önceden tahmin edilebilir uygulamalara dayanmasıdır. Bireylerin hukukun gerektirdiği şeyi önceden bilmeleri ve davranışlarını buna göre düzenlemelerini sağlayan bir ilke olarak hukuki öngörülebilirliğin hukuki belirlilik ile ilişkisi, bu noktada çok açıktır. Hukuk kurallarının bütünüyle belirsiz olduğu kabul edildiğinde, hukuki öngörülebilirlikten de söz edilemeyecektir. Hukuki güvenirlik ve yargı erkine güven sağlandığından kamu yararı ile doğrudan ilgilidir. Buradaki asıl amaç hukuki barışın sağlanmasıdır.
Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının 06.10.1993 tarihinde davalı .... unvanlı iş yerinde çalışmaya başladığı, çalışmalarının davalı işveren nezdinde 25.10.2011 tarihine kadar devam ettiği ve çoğu aylarda işveren tarafından puantaj kayıtları gerekçe gösterilerek hizmetlerinin eksik bildirildiği, öte yandan davalı iş yerine ait 2006-2011 yılları arası dönemi gösterir elektrik tüketim bilgilerine göre iş yerinin yılın 12 ayında da faal olduğunun belirlendiği, bununla birlikte mahkemece dinlenen davacı tanıklarının, davalı tanıklarının, bordro tanıklarının ve komşu iş yeri tanıklarının tamamının davacının çalışmalarını doğruladıkları dikkate alındığında ve davalı işveren aleyhine açılan çok sayıda benzer dosyada iş yerinde kesintisiz çalışma olduğunun sabit olduğu gerekçesiyle işçilerin taleplerinin kabul edilmesine ilişkin kararların Yargıtay ilgili Dairesi ve Hukuk Genel Kurulunca onanması neticesinde hukuki güvenlik ilkesi göz önüne alınarak davacının 06.10.1993 ile 25.10.2011 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle çalıştığı, çalışma dönemi içerisinde Kuruma bildirilmeyen toplam 2747 gün çalışma süresi bulunduğu anlaşılmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunca yapılan görüşmeler sırasında, davalı işyeri tarafından Kuruma eksik bildirim yapılan çalışmalar yönünden dayanak belgelerin ibraz edilmesi gerektiği ve çalışma olgusunun hukuki bir fiil olup, yazılı belge ile ispat şartına bağlanamayacağı, bu nedenlerle direnme kararının değişik gerekçe ile onanması görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
Hâl böyle olunca, yerel mahkemenin yukarıda açıklanan hususlara değinen direnme kararı yerindedir.
Bu nedenle direnme kararı onanmalıdır.
SONUÇ: Davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı .... vekilinin temyiz itirazlarının ayrı ayrı reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilâm harcı peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 07.05.2019 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.







KARŞI OY

Uyuşmazlık imzalı ücret bordrosu ibraz edilen dönemler yönünden bordroların aksinin tanık beyanları ile ispatının mümkün olup olmadığı, mahkemece çalışma süresinin tespitine yönelik yeterli araştırmanın yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.
Yerel mahkemenin “her ne kadar mahkeme kararı Özel Dairece bozulmuş ise de davacı ile aynı işyerinde çalışan ve aynı tarihlerde iş akitleri feshedilen, aynı olaya ilişkin açılan seri dosyalarda verilen kararların Yargıtay 10. Hukuk Dairesi"nin kararlarıyla onanarak kesinleştiği, aynı işyerinde, aynı işverene bağlı olarak çalışan işçiler tarafından, aynı dönemde ve aynı işveren aleyhine seri halde açılan bu davalarda aynı tanıkların dinlenerek yine aynı bilirkişilerden alınan raporlar sonucunda aynı gerekçelerle hüküm oluşturulmasına karşın, farklı Yargıtay Hukuk Daireleri tarafından birbirine yakın tarihlerde verilen kararlarla mahkeme kararlarının bir kısmının onanıp, bir kısmının bozulduğu, aynı konuya ilişkin davalarda birbiriyle çelişkili kararların ortaya çıkmasının önlenmesi gerektiği” gerekçesiyle verdiği direnme kararı çoğunluk görüşü ile “Somut olay bakımından, davalı işveren aleyhine açılan çok sayıda benzer dosyada işyerinde kesintisiz çalışma olduğunun sabit olduğu gerekçesiyle işçilerin taleplerinin kabul edilmesine ilişkin kararların Yargıtay ilgili Dairesi ve Hukuk Genel Kurulunca onanması neticesinde hukuki güvenirlik ilkesi göz önüne alınarak” direnme kararının onanmasına karar verilmiştir.
Hukuki belirlilik ve hukuki güvenlik ilkesi bakımından çoğunluk görüşüne katılınmakla birlikte, özellikle Özel Dairenin “Davalı tarafından imzalı ücret bordrosu ibraz edilen, ancak davacı tarafından aksi yazılı delil sunulamayan bu aylardaki bildirilmeyen süreler yönünden ret kararı vermek gerektiği” gerekçesinin hukuki olarak karşılanmaması yönünden onama kararı eksik kalmıştır.
Zira Özel Dairenin bu bozması, kamu düzeni ve resen araştırma ilkesine, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri ile 6100 sayılı HMK hükümlerine göre hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır.
1. Belirtmek gerekir ki Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. Sigortalının hizmet tespiti veya prime esas kazancın tespiti davası, kamu düzeninden bir dava olup, resen araştırma ilkesinin ve delil serbestisinin uygulandığı davalardır. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat edemez, davalı işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin de sonuca etkisi yoktur. O nedenle bu tür davalarda mahkemece resen araştırma yapılarak, hizmet ve prime esas kazanç miktarı tespiti yapılmalıdır.
2. Resen araştırma ilkesi uyarınca da;
a) Re’sen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu ve hâkimin verdiği hükme esas teşkil edecek olan dava malzemesinin toplanması ile görevli olduğu davalarda, iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz(Abdurrahim KARSLI, Medeni Muhakeme Hukuku, 4. Baskı, İstanbul, 2014,I, s. 469. Bu konuda ayrıca Bkz Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s.1732; Hakan PEKCANITEZ/Oğuz ATALAY/ Muhammet ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, 14. Baskı, Ankara, 2013, s.366).
b) Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, ortaya çıkan hukuki sonuçlardan bir başkası delil sözleşmesinin yapılamamasıdır (KARSLI, s.261).
c) Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, isticvap hükümleri uygulama alanı bulmaz ve tarafların ikrarı da hâkimi bağlamaz (KARSLI, s.261).
d) Re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda, kural olarak ikinci tanık listesi verilebilir (KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469).
e) Re’sen araştırma ilkesi, tarafların hareket özgürlüklerini kısıtlamaktadır. Bu ilkenin uygulandığı davalarda yemin teklif edilemez ( KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469).
f) Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu davalarda, hâkimin kendiliğinden keşfe karar verdiği hallerde, keşif giderlerinin taraflarca ödenmemesi durumunda, hâkim bu giderlerin devlet hazinesi tarafından ödenmesine karar verebilir (KURU (C.III), s.2847-2850; KARSLI, s.469).
g) En önemlisi tasarruf ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim kesin deliller ile bağlı olduğu halde, re’sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı değildir (Özmumcu, Seda. Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Re’sen Araştırma İlkesi. Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı. S.D.U. Hukuk Fakültesi Dergisi Mihbir Özel Sayısı, s: 145-171).
3. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat edemez, davalı işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin de sonuca etkisi yoktur. Feragatin, kabulün ve en önemlisi kesin delil niteliğinde olan ikrarın dikkate alınmadığı bu davada, çoğunluk görüşü ile diğer bir kesin delil olan senetle ispat ilkesinin aranması doğru olmadığı gibi sonu çelişki de yaratılmıştır. Zira dosyada işverenden sadır olan ve sigortalının aylık ücretini gösteren yazılı bir belge vardır. Ancak bu dava kamu düzeninden olduğundan, mahkemenin anılan belgeyi dikkate almaması doğrudur. Bu tür davalarda mahkemece resen araştırma yapılarak, hizmet ve prime esas kazanç miktarı tespiti yapılması gerekir. Somut uyuşmazlıkta Özel Dairenin bozma kararı bu yönlere işaret etmiştir.
4. Çalışma olgusu hukuki fiildir ve hukuki fiiller her türlü delille kanıtlanabilir. Başka bir anlatımla hukuki fiil olan çalışma olgusu seneden bağlanamaz. Bu 6100 sayılı HMK.’un 200. Maddesine aykırıdır. Kaldı ki işveren tarafından bordro düzenlenmeyen ay için hizmet tespiti davası için her türlü delil aranırken, sigortalının bordroyu imzalamasının aleyhine kullanılması, eşitlik ilkesine aykırıdır. Zira bordro imzalamayan sigortalı her türlü delil ile kanıtlarken, işverenin sunduğu ve tek taraflı düzenlediği bordroyu imzaladığı gerekçesi ile imzalayan sigortalının delillerinin sınırlandırılması eşitliğin ihlalidir.
5. 6100 sayılı HMK.’un 200. maddesine göre (1086 sayılı HUMK. Mad.288) “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukukî işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir miktarın üzerinde ise senetle ispat olunması gerekir. Senet kavramı, belge (Mad. 199) kavramı ile özdeş değildir. 200. madde ile düzenlenen kural “senetle ispat zorunluluğu”dur, “belge ile ispat zorunluluğu değildir”; keza, 201. maddedeki kural, “senede karşı tanıkla ispat yasağıdır (senede karşı senetle ispat zorunluluğudur), senede karşı belgeyle veya belgeye karşı senetle ispat zorunluluğu değildir. Hükmün (Mad.200) düzenlediği bu kural, yargılama hukukunda genellikle, “senetle ispat zorunluluğu” olarak anılmaktadır. Aslında bu kuralın doğrusu (doğru söylenişi), “tanıkla ispat yasağı” şeklinde olmalıdır. Çünkü 200. maddedeki parasal sınırı aşan hukukî işlemlerin, senedin yanı sıra, (diğer kesin deliller olan) ikrar, yemin ve kesin hükümle de ispatı mümkündür(Yılmaz, E. HMK. Şerhi. s: 2419-2420).
İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile özellikle işveren tarafından iş ilişkisinin kurulması, devamı ve sona ermesinde düzenlenen belgelere, 6100 sayılı HMK.’un katı kurallarını uygulamak olanaklı değildir. İş hukukunda koruma mekanizmalarının önemli bir diğer bölümü emredici normlarla sözleşme ilişkisinde tarafların irade serbestilerinin kısıtlanmasına yöneliktir. Tarafların konumu nedeni ile işveren açısından, kural olarak senede karşı senetle ispat kuralı uygulanacaktır. Ancak işçi açısından yasal düzenlemeler dikkate alındığından bu kural ancak istisnai durumda uygulama alanı bulacaktır. Zira iş ilişkisi devam ettiği sürece zayıf konumda olan işçinin iradesinin baskı altında olduğu, işverenin aşırı yararlandığı varsayılarak, HMK.’un 203/1.ç fıkrası devreye girecek ve istisna kural olarak uygulanacaktır. Bordroda çalışma olgusunun eksik gösterilmesi,
6. İşveren tarafından her ay ödenen ücretler için tanzim edilen ve ücretlerin dökümünü ayrıntılı olarak gösteren cetvellere ücret bordrosu denir. Bu hali ile bir belgedir. Bu kapsamda özellikle imzalı bordroların senet vasfında olup olmadığının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
a) 4857 sayılı İş Kanununun;
32/3 maddesinde “İşyerinde işçi sayısının beş ve daha fazla olması halinde banka yolu ile ücretin ödeneceği” kurala bağlanırken,
37. madde ile de “işverene işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü” getirilmiştir. Sözkonusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu olduğu belirtilmiştir.
Ücretin emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ödemesinin yapılamayacağı kurala bağlanmıştır(Mad. 32/4),
İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunlu tutulmuştur.(Mad. 32/5),
b) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. Maddesinde ise “İşverenin, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olacağı açıkça kurala bağlanmıştır.
c) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun;
80. maddesinde “prime esas kazanç, hak edilen ücret üzerinden alınacağı”,
85. maddesinde “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edileceği”,
86/5 maddesinde “Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin Kurumca istenilmesine rağmen ibraz edilmemesi veya ibraz edilen bilgi ve belgelerin geçerli sayılmaması halinde otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi, yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı primlerin, bu Kanun hükümlerine göre tahsil olunacağı”,
88. maddesinde “İş sözleşmesi ile çalışan işçileri (Sigortalıları çalıştıran) işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma ödeyeceği”,
En önemlisi 102/e.5 “İşverenler tarafından ibraz edilen aylık ücret tediye bordrosunda; işyerinin sicil numarası, bordronun ilişkin olduğu ay, sigortalının adı, soyadı, sigortalının sosyal güvenlik sicil numarası, ücret ödenen gün sayısı, sigortalının ücreti, ödenen ücret tutarı ve ücretin alındığına dair sigortalının imzasının bulunması zorunlu olduğu, belirtilen unsurlardan herhangi birini ihtiva etmeyen (imza şartı yönünden makbuz mukabilinde veya banka kanalıyla yapılan ödemeler hariç) ücret tediye bordroları geçerli sayılmayacağı ve her bir geçersiz ücret tediye bordrosu için aylık asgari ücretin yarısı tutarında, idari para cezası uygulanacağı” açıkça belirtilmiştir.
7. Yukarda belirtilen 5510 sayılı Kanunun 86. Maddesi uyarınca çıkarılan yönetmelik vardır. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği 102. Maddesinin 12,13 ve 14. Fıkralarına göre;
Ay içinde otuz günden az çalışan veya eksik ücret ödenen sigortalılara ilişkin;
a) Kurumca elektronik ortamda alınabilenler hariç Kurumca yetkilendirilmiş sağlık hizmeti sunucularından veya işyeri hekimlerinden alınmış istirahatli olduğunu gösteren rapor,
b) Sigortalı ve işverenin imzasını taşıyan ücretsiz veya aylıksız izinli olduğunu kanıtlayan izin belgesi,
c) Sigortalıya tebliğ edilen disiplin cezası uygulamasına ilişkin belge,
ç) Gözaltına alınma ile tutukluluk hâline ilişkin belgeler,
d) Kısmi süreli çalışmalara ait yazılı iş sözleşmesi,
e) Sigortalının imzasını taşıyan puantaj kayıtları,
f) Grev, lokavt, genel hayatı etkileyen olaylar, doğal afetler nedeniyle işyerinde faaliyetin durdurulduğunu veya işe ara verildiğini gösteren ilgili resmî makamlardan alınan yazı örneği,
g) İşe devamsızlığa ilişkin belgeler,
ğ) İş sözleşmesinin fesih edildiği tarihte çalışılmadığına dair belge,
h) Kısa çalışma ödeneği alındığına dair ilgili resmî makamlardan alınan belge,
ı) 5434 sayılı Kanunun ek 76 ve geçici 192 nci maddesine tabi olunduğunu gösterir belge,
i) Yarım çalışma ödeneği alındığına dair ilgili resmî makamlardan alınan belge,
j) İş Sağlığı ve Güvenliği Kayıt, Takip ve İzleme Programı İSG-KATİP üzerinden alınan sözleşmeler,
k) Sonradan düzenlenebilir niteliğinde olmayan benzer nitelikteki belgeler,
eksik çalışmaya ilişkin belgeler olarak kabul edilmektedir. Bunlardan, (a), (c), (ç), (f), (h), (ı), (i), (j) ve (k) bentlerinde sayılan belgeler SGK’ya verilmemekte, ancak söz konusu belgelerin SGK tarafından istenilmesi halinde ibraz edilmek üzere işverence saklanması gerekmektedir. İlgili belgelerin SGK tarafından talep edilmesine rağmen ibraz edilmemesi halinde Kanunun 86" ncı maddesinin beşinci fıkrasına göre eksik günlere ait resen belge düzenlenerek prim tahakkuku yapılmaktadır.
Resmi Kurumlar ile 10 ve üzerinde sigortalının çalıştırıldığı aylara ilişkin özel sektör işyerlerinde eksik gün bildirim nedenlerinin aylık prim ve hizmet belgesinde belirtilmesi yeterli sayılmakta ancak 10 ve üzerinde sigortalının çalıştırıldığı aylara ilişkin bu maddenin on üçüncü fıkrasında sayılan belgeler özel sektör işyeri işverenlerince Kanunun 86 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Kurumca istenilmesi halinde ibraz edilmek üzere saklanması gerekmektedir.
Ülkemiz sosyal güvenlik sisteminde çalışanın sigorta priminin ayda 30 gün tam olarak bildirilmesi esası vardır. Çalıştırdığı işçisinin sigorta primim 30 günden az bildiren işverenler, eksik bildirimini haklı bir nedene dayandırmak ve bu haklı nedeni ispatlamakla yükümlüdürler.
Çalışma olgusu ve hizmet tespiti davası, anılan hükümlere göre kamu düzenindedir ve işveren yükümlü tutulmuştur.
Dosya içeriğine göre davalı işveren, davacı sigortalının eksik günlerini, 02 (ücretsiz izin), 06 (Kısmi istihdam) ve 07 (puantaj kayıtları) kodları ile bildirmiştir. Ancak dosyaya davalı işveren tarafından ücretsiz izin, kısmi çalışma iş sözleşmesi ve puantaj kayıtları sunulmamıştır.
İşyerinde kısmi çalışma olduğu, ücretsiz izin uygulaması bulunduğu, puantaj kayıtlarının tutulduğu işveren kanıtlayamamıştır. Aksine davacı sigortalı, yılın bir ayı dışında aralıksız çalıştığı tüm delillerden anlaşılmaktadır. Yapılan işin niteliği de kısmi çalışmayı doğrulamamaktadır. Kaldı ki davacı sigortalının bazı aylar 26 veya 27 gün çalışması bildirilmiştir. Oysa çalışmadan hak kazandığı tatil günleri bildirilmiş olsa idi tam bildirim yapılması gerekirdi.
8. Görüldüğü gibi gerek Bireysel İş Hukuku hükümleri, gerekse Sosyal Güvenlik Hukuku normları, bordroya senet vasfı niteliği vermemektedir. Bu nedenle sigortalının hizmet tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemelidir.
9. Diğer taraftan sigortalı davacının prime esas kazancı 2006 yılının Ekim ayından önce asgari ücretin üzerinde, 2006 yılının Ekim ayında 1.297,90, Kasım ayında 1.962,31, Aralık ayında 1.963,71 ve Ocak 2017 ayında ise 1.963,94TL olarak bildirilirken, Şubat 2007 ayından itibaren asgari ücret düzeyinde 562,50TL olarak bildirilmiştir.
Oysa 4857 sayılı İş Kanununun 62. maddesi uyarınca “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz”. Aynı kanunun 22. Maddesi uyarınca ise “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz”.
Davacı sigortalının 2007 Şubat ayında prime esas kazancının belirlenmesindeki ücreti, yazılı onayı alınmadan düşürülmüştür. Bu sigortalıyı bağlamayacaktır. Zira bu düzenlemede emredici bir kuraldır.
Sonuç itibari ile direnme kararı yukarda belirtilen gerekçelere göre yerindedir. Bu nedenle direnme kararının bu genişletilmiş gerekçe ile kabulü gerekirdir. Bu nedenle çoğunluğun eksik kalan gerekçesine katılınmamıştır.