Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2018/824 Esas 2018/6548 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/824
Karar No : 2018/6548


Karar Düzeltme İsteminde Bulunan (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti : Danıştay Onbeşinci Dairesi'nin 09/11/2017 tarih ve E:2017/2229; K:2017/6559 sayılı kararının, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Düşüncesi : Karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.


TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce Tetkik Hakimi'nin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek, davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 09/11/2017 tarihli ve E:2017/2229; K:2017/6559 sayılı kararı kaldırılarak temyiz istemi yeniden incelenmek suretiyle işin gereği görüşüldü:
Dava, davacının jandarma er olarak uzun dönem vatani görevini yapmakta iken terhis olmasına üç ay kala girdiği uzman erbaş sınavı için yapılan sağlık kontrolleri sırasında çeşitli sağlık sorunları sebebiyle "barışta ve seferde askerliğe elverişli değildir" kararı verildiği, askerliğe alınmadan önce yapılan sağlık kontrollerinde askerliğe engel olacak herhangi bir sağlık sorunu saptanmadığı için askere alındığı, dokuz ay terör bölgesinde ağır şartlarda askerlik yaptığı, askerliğe elverişli olmadığı halde askere sevk edilmesinde, davalı idarenin yeterli ve gerekli sağlık kontrollerini yapmaması dolayısıyla hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 20.000,00 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi tazminatın, askerliğe elverişsiz olduğunun tespit edildiği 19/03/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesi ... Dairesi'nce; davacının "askerliğe elverişli değildir" raporu üzerine fiilen terhis edildiği 07/04/2014 tarihinde işlem ve zararı öğrendiği, davacının lehine yorum yapılarak zarardan raporun onay tarihi itibariyle haberdar olduğunun kabulünün gerektiği, zararın raporun onay tarihi olan 11/06/2014 tarihinde kesin bir biçimde öğrenilmiş olması sebebi ile sonradan bu kesinliği teyit eder mahiyetteki yeni birtakım işlemlerin yapılmış ve/veya muhatabına bildirilmiş olmasının başvuru süresini ve dolayısıyla dava açma süresini etkilemeyeceği, bu nedenlerle raporun onay tarihinden itibaren altmış günlük yasal dava açma süresi içinde doğrudan dava açılması veya ihtiyari müracaatta bulunulması üzerine ihtiyari müracaat tarihine kadar geçen dava süresi de dikkate alınarak dava açma süresi içerisinde iş bu davanın açılması gerekirken; askerliğe elverişsizlik raporunun onaylandığı 11/06/2014 tarihinden itibaren işlemeye başlayan altmış günlük yasal süre içerisinde, sürenin son günü olan 10/08/2014 tarihinin adli tatile denk gelmesi nedeniyle en geç 08/09/2014 tarihine kadar dava açılması veya ihtiyari müracaatta bulunulması gerekirken bu süre geçtikten çok sonra 20/04/2015 tarihinde ihtiyari müracaatta bulunduğu, idari müracaata altmış günlük süre içerisinde cevap verilmemesi üzerine ise 19/08/2015 tarihinde iş bu davanın açıldığı, böylelikle altmış günlük dava açma süresinin/ihtiyari idari müracaatta bulunma süresinin geçirilmiş olduğu gerekçesiyle davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmiştir. ... İdare Mahkemesi ... Daire'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı anılan kararı ... İdare Mahkemesi'nin E:... sayılı esasına kaydedilerek Dairemize gönderilmiştir.)
Davacı tarafından anılan mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Anayasanın, "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesinde, "Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/16 md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.
Kişinin, resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır." hükmü,
"Yargı yolu" başlıklı 125. maddesinde, "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır (Ek hüküm: 13/8/1999-4446/2 md.). Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.
Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır (Ek cümle: 7/5/2010-5982/11 md.). Ancak, Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.
İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar..." hükmü yer almaktadır.
Dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun "İptal ve tam yargı davaları" başlıklı 42. maddesi, "İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır." şeklindedir.
MSY 70-1-C Askeralma Yönergesi'nin "Muvazzaflık Döneminde Sağlık İşlemleri" başlıklı 4. maddesinin (d) fıkrasında, "Askerlik hizmeti sırasında haklarında 'Askerliğe Elverişli Değildir' kararı verilen erbaş ve erler ön raporlarına istinaden birliklerince izinli sayılırlar ve raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler tarafından askerlik şubeleri emrine taburcu edilirler. Ayrıca bu durum asker hastaneleri tarafından birlik ve kurumlarına da bildirilir. Birlik ve kurumlar bunlar hakkında 'Hizmet Durum Çizelgesi' düzenleyerek şahsi dosyası ve varsa üstün hizmet belgesi ile birlikte askerlik şubesine resmi taahhütlü olarak gönderirler. Raporun onaydan gelmesini müteakip bu çizelgedeki bilgiler esas alınarak askerlik şubelerince sağlık kurulu karar tarihi itibariyle terhisleri yapılır ve kayıtları kapatılır. Bunlar için düzenlenen terhis belgesinin 'Terhis Edildiği Birlik veya Kurum' hanesine yükümlünün askerlik hizmetlerini yaptığı birlik ve kurum adı yazılır. Terhis çizelgesinin diyecekler hanesine gerekli açıklama yapılır. Düzenlenen dört nüsha terhis belgesinin bir nüshası birliğine gönderilir. Bir nüsha terhis belgesi ile onaylı bir suret 'Askerliğe Elverişli Değildir' sağlık raporu ve varsa üstün hizmet belgesi resmi taahhütlü posta ile yükümlünün adresine gönderilir. Diğer nüshalarına 2 nci bölüm 6 ncı kısımda açıklandığı şekilde işlem yapılır. Ancak, raporu onaylanmayanlar ile usulsüz veya sahte rapor aldıkları tespit edilenlerin terhis işlem ve belgeleri iptal edilerek, noksan hizmetleri tamamlattırılır. Ayrıca usulsüz veya sahte rapor aldıkları tespit edilenler hakkında suç dosyası tanzim edilerek, askerlik şubelerinin adli yönden bağlı olduğu nezdinde askeri mahkeme bulunan komutanlığa suç duyurusunda bulunulur ve durum GİZLİ gizlilik dereceli yazı ile Askeralma Dairesi Başkanlığına bildirilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Anayasa'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükümlerine yer verilmiştir. Anayasa'nın, yukarıda yer verilen 40. maddesine, 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." şeklindeki ikinci fıkrasının gerekçesinde, değişikliğin, bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.
Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden, Kanun koyucunun kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idari makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk hâline getirdiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları kuşkusuzdur.
Öte yandan, Anayasa'nın 125. maddesinin üçüncü fıkrasında, idari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı belirtilmiştir.
Bu kapsamda, Anayasa'nın 125. maddesinde, idari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı belirtildiğinden ve 40. maddeye eklenen fıkrayla da idari işlemlerde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağının ve sürelerinin belirtmesi zorunluluğu getirildiğinden, kişilere bildirilen idari işlemlerde başvuru süresi ve başvuru yerinin de gösterilmesi gerekmektedir.
Bunun dışındaki yazılı bildirimler, Anayasa'nın 40. maddesinin amir hükmüne uygun olmadığından bu bildirimin dava açma süresini işlemeye başlatması düşünülemeyecektir.
Devletin, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye, idari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı yönündeki 125. madde düzenlemesine ve bir nüsha terhis belgesi ile onaylı bir suret "Askerliğe Elverişli Değildir" sağlık raporu ve varsa üstün hizmet belgesinin resmi taahhütlü posta ile yükümlünün adresine gönderileceği yönündeki Askeralma Yönergesinin 4. maddesinin (d) bendindeki düzenlemeye rağmen; "Askerliğe Elverişli Değildir" sağlık raporunun davacıya bildirimi yapılmayarak hak arama özgürlüğünün ihlal edilmiş olması karşısında, bakılan davada süre aşımından söz edilemeyecektir.
Kaldı ki, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin "Askerliğe elverişli olmayan erbaş ve erler hakkında yapılacak işlem " başlıklı 9. maddesinde, davaya konu sağlık raporunun tanzim edildiği tarihteki haliyle, "Askerlik hizmetine alındıktan sonra hakkında 'Askerliğe Elverişli Değildir' kararı verilen erbaş ve erler rapor tarihi itibarıyla terhis edilirler ve bunlar raporları onaylanıp kesinlik kazanıncaya kadar sıhhi izinli sayılır. Terhis işlemleri, raporlar ilgili makamlarca onaylandıktan sonra rapor tarihi esas alınarak askerlik şubesince yapılır. Haklarında 'Askerliğe Elverişli Değildir' kararı verilenler için ilgili hastane tarafından dört nüsha rapor tanzim edilir. Bu raporlardan bir nüsha yükümlüye verilir, bir nüshası hastane kayıtlarında muhafaza edilir, birer nüshası da yükümlünün kayıtlı bulunduğu askerlik şubesine ve birliğine gönderilir. Haklarında 'Askerliğe Elverişli Değildir' kararı verilenler, gerektiğinde nca yeniden Sağlık Bakanlığına bağlı engelli sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşlarına sevk edilerek düzenlenen son sağlık kurulu rapor kararına göre ilgili mevzuat gereğince işlem görürler." hükmü yer almaktadır.
Dolayısıyla davacının "Askerliğe Elverişli Değildir" raporunun tarihi itibariyle işlem ve zararı öğrendiği düşünülse bile, raporlar onaylanmadıkları sürece kesinleşmeyeceğinden, haklarında rapor düzenlenen erbaş ve erler rapor kesinleşinceye kadar yeniden muayene ve kontrole çağrılabilir ve bunun sonucunda da haklarında "Askerliğe Elverişlidir" şeklinde sağlam raporları düzenlenebileceğinden ortada tazmini gereken bir zarar kalmayacak ve rapor kesinleşmeden idareye müracaat etmenin ya da dava açmanın da bir anlamı kalmayacaktır.
Belirtilen hususlar nedeniyle davanın süre aşımı yönünden reddine ilişkin kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile ... İdare Mahkemesi ... Daire'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı (... İdare Mahkemesi'nin E:... sayılı esasına kaydedilerek Dairemize gönderilen) kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar vermek üzere dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 02/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.