11. Ceza Dairesi 2016/5754 E. , 2018/10292 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Vergi Usul Kanununa Muhalefet
HÜKÜM : Mahkumiyet
1- 2009 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan açılan kamu davasında, sanığın suça konu olan faturaların gerçek bir ticari ilişkiye dayandığını savunması karşısında; maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından;
a) Suça konu olan faturaları düzenleyen mükellef hakkında düzenlenmiş vergi inceleme raporunun ilgili vergi dairesinden getirtilmesi,
b) Aynı mükellef hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise, dosyasının getirtilerek incelenmesi,
c) Faturaları düzenleyen şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK"nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak, tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kime verdiklerinin, sanığı tanıyıp tanımadıklarının sorulması,
d) Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için;
aa) Faturaları düzenleyen mükellefe ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin getirtilmesi; faturaları kullanan sanığın yeterli mal girişi olup olmadığının araştırılması,
bb) Daha sonra, faturaları düzenleyen mükellef ile sanığın ticari defter ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,
Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Kabule göre de;
a)Sahte fatura düzenlemek ve kullanmak suçlarının birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olduğu, bu suçların birbirine dönüşmeyeceği göz önünde bulundurulduğunda; sanık hakkında 2009 takvim yılında sahte fatura kullanmak suçundan kamu davası açıldığı, hükmün gerekçe kısmında "...sanığın yetkilisi olduğu firmanın 2009 yılına ait defter ve belgelerinin incelenmesinde herhangi bir mal veya hizmet alımı gerçekleştirmeksizin sahte fatura kullandığı" belirtilerek sahte fatura kullanma suçu anlatıldığı halde hüküm fıkrasında sahte fatura düzenleme suçundan hüküm kurmak suretiyle, gerekçe ile hüküm arasında çelişki yaratılması,
b) Sahte faturaların en son 2009 yılının Aralık ayında KDV indiriminde kullanıldığı gözetilerek, 25.01.2010 olması gereken suç tarihinin, gerekçeli karar başlığında 2009 olarak yanlış yazılması,
c) Temel cezanın 3 yıl hapis cezası olarak belirlenmesinden sonra TCK’nin 43/1. maddesi uyarınca 1/4 oranında artırım yapılması sırasında hesap hatası sonucu cezanın 3 yıl 9 ay yerine yerine 4 yıl belirlenmesi ve TCK’nin 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken yanlış hesaplanan bu ceza miktarı üzerinden indirim yapılıp sonuç cezasının 3 yıl 4 ay olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,
d) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140-2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12.12.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
