MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
K A R A R
Davacı, davalı banka ile dava dışı asıl kredi borçlusunun kullanmış olduğu konut kredisine kefil olduğunu, asıl borçlunun kredi borcunu ödememesi nedeniyle hakkında icra takibi başlatıldığını, kredi lehdarının maliki bulunduğu taşınmazın satışından 60.564,28 lira tahsilat sağlandığını, ancak bu hususun icra dosyasına yansımadığından icra dosyasında yaklaşık 135.000,00 lira borç göründüğünü, mahsup edilmeyen 60.564,28 liralık gayrimenkul satış bedelinin 02/06/2009 tarihinde borçtan düşülmesi gerektiğini, alacak aslı 66.008,42 lira olan dosya borcunun yasal olmayan %24,96 temerrüt faizinin, yasal %9"a düşürülerek yeniden hesaplanması gerektiğini, dosya münderecatından anlaşılamayan 548,76 liralık masrafın iptali ile bulunacak miktara göre vekalet ücreti belirlenerek, davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dava, dava dışı ... ile davalı banka arasında imzalanan 28.03.2007 tarihli Konut Kredisi Sözleşmesini kefil sıfatıyla imzalayan davalı hakkında, davacı banka tarafından başlatılan icra takibine karşılık borçlu olmadığının tespiti istemiyle açılan menfi tespit davasıdır. Davalı, davanın reddini dilemişse de mahkemece, davanın kısmen kabulü ile; ... 2. İcra Dairesi"nin 2008/14122 Esas sayılı dosyasında 18/04/2014 dava tarihi itibariyle davacının davalıya 3.506,37 lira asıl alacak borcunun bulunduğunun tespitine, asıl alacağa 18/04/2014 dava tarihinden itibaren yılık %17,55 oranında temerrüd faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yasanın 10.maddesinin 3.fıkrası “Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez” düzenlemesini getirmiştir. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup, emredici hükümlerin mahkemece re"sen dikkate alınması zorunludur. Bu yasal düzenleme doğrultusunda davacı bankanın, ancak asıl borçlu aleyhine icra takibi yapıp, takibin semeresiz kaldığı sabit olursa kefillerden borcun ifasını istemesi mümkündür. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davalı banka, yukarıda bahsedilen amir hüküm gereğince, ancak dava dışı asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinin sonuçsuz kalması halinde alınacak aciz vesikasıyla birlikte davacı hakkında icra takibi yapabilecekken, aynı anda hem asıl borçlu hem de davacı kefil hakkında takip başlattığı dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır. Davalı banka, davacı kefil hakkında icra takip tarihi itibarıyla icra takibi başlatmakta haksız olup, haksız takibe dayalı olarak davalı bankaca davacıdan tahsil edilmiş bir bedel bulunmaktadır. Hal böyle olunca; asıl borçluya başvurmadan kefil hakkında takip yapılamayacağından, kefilin borçlu olmadığı halde ödemiş olduğu miktarın da şartlarının oluşup oluşmadığı hususunda inceleme yapılmadan, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirir.
2-Bozma nedenine göre, davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, (2) nolu bentte bozma sebebine göre davacının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.