MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : TCK"nın 37/1 maddesi delaletiyle TCK"nın 158/1-h, 62, 52/2-4 ve 53. maddeleri uyarınca ayrı ayrı mahkumiyet (sanık ... hakkında TCK"nın 58. maddesinin tatbiki)


Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Katılanların ekonomik sıkıntı içerisinde oldukları, bu durumu bilen sanık ..."ın katılanların işyerine gelerek, İzmir İlinde Arçelik deposunda yetkili bir arkadaşı olduğunu, ucuza mal verebileceğini söylediği, katılanların da bu teklifi kabul etmesi üzerine, sanık ..."ın diğer sanık Kazım"ı arayarak hazırladığı senaryoyu anlatığı, sanık Kazım"ın da eyleme katılmayı kabul etmesi üzerine, sanık ..."ın katılanlar Ömür ile... ile birlikte İzmir iline geldikleri, kararlaştırıldığı gibi diğer sanık ..."ın gelenleri karşıladığı, burada sanık ..."ın katılanlara yüklenecek televizyon, laptop ve diğer malzemeleri gördüğünü, işlemin tamam olacağını; ancak para verilmesi gerektiğini bildirdiği, bunun üzerine katılanların 24.000 TL"yi sanık ..."a elden teslim ettikleri, yine her iki sanığın teslim edilen parayı eşyaların bulunduğu depoya ödeme bahanesiyle katılanların yanından ayrıldıkları, daha sonra katılanlara alınan malzemelerin yurtiçi kargo şirketine teslim edilerek adrese gönderileceğini belirttiği; bunun üzerine katılanların Kocaeli"ne dönmelerine rağmen suça konu eşyaların gönderilmediği, sanıklara da ulaşamadıkları, bu surette sanıkların nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri iddia ve kabul olunan somut olayda,
5237 sayılı TCK’nın 158/1-h maddesinde yer alan suçun oluşabilmesi için, öncelikle bir şirketin olması, failin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak üçüncü kişilere karşı işlenmesinin gerektiğinden hareketle, somut olayda; sanıkların, herhangi bir şirket yöneticisi olmadıklarının anlaşılması karşısında, sanıkların eyleminin 6763 sayılı yasa ile uzlaşma kapsamına alınan TCK"nın 157/1 maddesindeki basit dolandırıcılık suçunun temel şeklini oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında hataya düşülerek TCK"nın 158/1-h maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması,
Kabule göre de;
a-)İddianamede sanıkların TCK.nun 158/1-b maddesi gereğince cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış olduğu halde mahkemece sanıklar hakkında TCK.nun 158/1-h maddesinin uygulanması ihtimaline binaen sanıkların ek savunması alınmadan 5237 sayılı TCK.nun 158/1-h maddesi uygulanmak suretiyle sanıkların savunma haklarının kısıtlanması, bu şekilde, 5271 sayılı CMK nın 226/1 maddesine muhalefet edilmesi,
b-)5237 sayılı TCK"nın 58/1. maddesi gereğince "önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanacağının" düzenlendiği, sanık ..."ın tekerrüre esas alınan Ankara 20.Asliye Ceza Mahkemesi"nin 2007/518-558 E.K. sayılı ilamı ile resmi belgede sahtecilik suçundan verilen 1 yıl 8 ay hapis cezasına ilişkin dava dosyasının, iş bu dosyadaki suçun işlendiği tarihten sonra, 08/10/2012 tarihinde kesinleşmesi karşısında, sanık hakkında bu ilamın tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,
c-)Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbirinin ne şekilde uygulanacağı, süresi ve bu konuda karar verecek merci, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108. maddesinde düzenlenmiş olup aynı maddenin 5. fıkrası ile de tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde koşullu salıverilmeye ilişkin hükümlerin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bu nedenlerle denetimli serbestlik süresinin infaz aşamasında 5275 sayılı Kanun hükümleri uyarınca tayin ve tespiti gerektiği gözetilmeden, infazı kısıtlar biçimde "1 yıl süre ile" denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş olup, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.