MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : Sanığın sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 02.10.2019 gün ve 2019/183 Esas, 2019/382 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 40/2. madde ve fıkrasında yer alan “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” ve 5271 sayılı CMK"nın 34/2. madde ve fıkrasında bulunan “Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir” şeklindeki düzenlemeler nazara alındığında, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda aynı Kanunun 291/1. maddesindeki temyize ilişkin on beş günlük kanuni sürenin belirtilmesinin yanı sıra süresinde verilen temyiz dilekçesiyle talep edildiği takdirde gerekçeli hükmün tebliğinden işlemeye başlayan yedi günlük süresi içerisinde gerekçeli temyiz dilekçesi verilmesinin zorunlu olduğuna dair CMK’nın 295/1. maddesinin de yer alması gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle sanık müdafisinin sonradan verdiği temyiz dilekçesinin süresinde olduğu kabul edilerek gereği görüşüldü:
5271 sayılı CMK"nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen yargılama neticesinde vaki istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK"nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine, 10.11.2021 tarihinde üye ...’ün karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğüm husus, sağır ve dilsiz olan sanık ..."in 8 yaş 11 aylık mağdure ..."e yönelik TCK"nın 103/1-2 ve 3. cümlesi gereğince sarkıntılık suçundan ilk derece mahkemesince verilen hükmün sanık müdafi ve CMK"nın 234/2. maddesi uyarınca baro tarafından atanan zorunlu mağdure vekilinin istinaf etmesi üzerine, ilk derece mahkeme kararı yüzlerine karşı okunan katılanlar anne babasının kararı istinaf etmedikleri ve vekilin istinaf talebine muvafakat ettiklerine dair beyan ve iradeleri bulunmadığı, bu iradesinin aksine on beş yaşından küçük mağdureye baro tarafından atanan zorunlu vekilin kararı istinaf etme hak ve yetkisinin olup olmadığı ve buna bağlı olarak istinaf mahkemesinin ilk derece mahkeme kararını kaldırarak yeniden yargılama yapıp suçun hukuki vasfını değiştirerek TCK"nın 103/1-1. cümle gereğince cinsel istismar suçundan verdiği ceza yönünden CMK"nın 283/1. maddesi gereğince kazanılmış hakkın nazara alınıp alınmayacağı, istinaf mahkemesi kararını temyiz eden sanık müdafinin temyiz dilekçesinde belirttiği (sanığın beraat etmesi gerektiği, hükmün yanlış suç tipi üzerinden kurulduğu, eylemin sarkıntılık düzeyinde kaldığı, cinsel istismar suçundan verilen cezanın hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu) temyiz nedenlerinin yanında mağdur vekilinin kararı istinaf etme hak ve yetkisinin bulunmadığı hususunu temyiz nedeni olarak belirtmemesi karşısında bu hususun CMK"nın 288. ve 289. maddeleri gereğince nispi veya kesin hukuka aykırılık kapsamında diğer temyiz sebeblerin yanında resen nazara alınıp alınmayacağı ve temyizin kapsamının ne olduğu hususudur.
1-İlk derece mahkemesi mahkumiyet kararı, sanık müdafii ve baro tarafından atanan zorunlu mağdur vekili tarafından istinaf edilmiştir. Mağdurun yasal temsilcileri olan anne ve babasının yüzüne karşı verilen karara karşı onlar tarafından istinaf yasa yoluna müracaat etmedikleri ayrıca zorunlu mağdure vekilinin istinaf talebine muvafakat ettiklerine dair beyan ve iradeleri bulunmamaktadır.
İstinaf mahkemesi gerekçeli kararında, zorunlu mağdure vekilinin sanık aleyhine istinaf yoluna başvurduğu belirtip bu başvurunun kabul edilip edilmediği hususunda bir tespiti ve gerekçesi bulunmamaktadır.
Yasal yollara başvurma konusunda CMK"nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen zorunlu mağdur vekili ile mağduru velayetleri altında bulunduran kanuni temsilcileri olan anne ve babasının iradelerin çelişmesi ve uyuşmaması halinde hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususunun öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 02.12.2014 gün ve 2014/3-28 esas 2014/537 sayılı, 20.05.2014 gün ve 2014/14-287 esas 2014/273 sayılı, 12.03.2019 gün ve 2019/14-46 esas 2019/184 sayılı kararları bu karaları benimseyen Yargıtay 9. ve kapatılan 14. Ceza Dairesi kararlarında belirtildiği üzere;
Mağdurenin dosya içerisinde mevcut nüfus kayıt örneğinden anlaşıldığı üzere on beş yaşından küçük mağdurenin velayeti anne ve babasındadır.
Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın “Mağdur ve şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; “Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma” hakkının bulunduğu belirtilmiştir.
Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya, yasal yollara başvurmaya ve bunları kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır.
Katılmanın niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu"nun hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama ile yasal yollara başvurma noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile yasal yollara başvurma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma ve yasal yollara başvurma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.
Nitekim 15.04.1942 tarih ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır.
Medeni Kanunda ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.
Türk Ceza Kanunu"nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.
Herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma ve yasal yollara başvurma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir.
Katılma ve yasal yollara başvurma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK"nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince;
Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarih ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarih ve 145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması halinde CMK"nın 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK"nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi halinde mahkemenin talebi üzerine baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.
CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil olup vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.
Bu nedenlerle, katılma ve yasal yollara başvurma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK"nın 234/2. madde ile görevlendirilen zorunlu vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.
Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdure için CMK"nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen zorunlu vekilin iradelerinin çelişmesi halinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiği, somut olayda 15 yaşından küçük olması nedeniyle ayırt etme gücü bulunmayan yaşı küçük mağdurenin, kanuni temsilcisi olan anne ve babasının kamu davasına katılıp yüzlerine karşı verilen kararı istinaf etmemiş olması nazara alındığında, mağdureye CMK"nın 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı olmadığı gibi mağdure adına yasal temsilcisinin iradesinin aksine hükmü istinaf etme hak ve yetkisi de bulunmamaktadır.
Suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdureye baro tarafından tayin edilen zorunlu vekilin ilk derece mahkemesi hükmünü istinaf etme hak ve yetkisi bulunmadığından, vaki istinaf talebinin 5271 sayılı CMK"nın 279/1-b maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Buna bağlı olarak CMK"nın 283. maddesi gereğince "istinaf yoluna yalnız sanık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." hükmü gereğince mağdur vekilinin ilk derece mahkeme kararını hak ve yetkisi bulunmadığından CMK"nın 279/1-b maddesi uyarınca istinaf talebi ret edilmesi gerektiği ve hükme karşı yalnız sanık müdafi tarafından istinaf yoluna başvurulduğunun kabulü ile, bölge adliye mahkemesince duruşma açıp TCK"nın 103/1-1. cümle gereğince ve suçun hukuki niteliği değiştirip isabetli olarak suçun niteliğini belirledikten sonra sonuç ceza olarak belirlediği 8 yıl 4 aylık cezanın ilk derece mahkemesince TCK"nın 103/1-2 ve 3. cümle gereğince verilen 4 yıl 2 aylık cezadan fazla olduğu bu nedenle CMK’nin 283. maddesi gereği sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması suretiyle yeni bir mahkûmiyet hükmü kurulması gerekirken cezanın ağırlaştırılmaması/aleyhe bozma ve değiştirme yasağının ihlal edilmesi sebebiyle kararın bozulması gerekmektedir.
2- İstinaf mahkemesi kararını temyiz eden sanık müdafinin temyiz dilekçesinde belirttiği (sanığın beraat etmesi gerektiği, hükmün yanlış suç tipi üzerinden kurulduğu, eylemin sarkıntılık düzeyinde kaldığı, cinsel istismar suçundan verilen cezanın hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu) temyiz nedenlerinin yanında mağdur vekilinin kararı istinaf etme hak ve yetkisinin bulunmadığı ve bunun sonucu olarak aleyhe bozma yasağının ihlal edildiği hususunun temyiz nedeni olarak belirtmemesinin CMK"nın 288. ve 289. maddeleri gereğince diğer temyiz sebeblerin yanında nispi veya kesin hukuka aykırılık kapsamında resen nazara alınıp alınmayacağı ve temyizin incelemesinin kapsamı ve sınırı ile temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağı hususun belirlenmesine gelince;
Sanık müdafisi tarafından verilen dilekçe ile temyiz iradesi beyan edilmiş olduğundan, dilekçede temyize ilişkin bir sebep göstermiş olması halinde CMK"nın 289. maddesinde belirtilen hukuka kesin aykırılık yönünden hükmün temyiz incelemesi yapılarak denetlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. (CGK"nun 14.05.2020 gün 2020/197 sayılı kararı)
Temyiz nedeni başlıklı CMK"nın 288. maddesi "Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." görüldüğü gibi kanun icra edenlerin (savcı ya da hâkimin) bir hukuk kuralını uygulamayabileceğini veya yanlış uygulayabileceğini öngörmüştür ve bunu da hukuka aykırılık olarak kabul etmiştir.
CMK"nın 288. maddesinin gerekçesinde; 1412 sayılı Kanundan ayrılarak “kanuna aykırılık” yerine daha geniş anlamlı ve amaca uygun olan “hukuka aykırılık” sözcüklerine yer vermiştir.
Yargılamanın konusunu oluşturan cezaî uyuşmazlık çözüldükten ve maddî gerçeğe ulaşıldıktan sonra ilgili hukuk kuralının eksik veya yanlış uygulanması veya hiç uygulanmaması, hukuka aykırılığı oluşturur. Hukuk kuralı deyimi, temel hukuk ilkelerini, yazılı olan ve olmayan hukuk kurallarını, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddî hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar. Temyiz başvurusunun hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayandırılması gerekir.
Hukuki denetim sanık tarafından gerçekleştirildiği kabul edilen fiilin hukuki nitelendirilmesinin ve buna bağlı olarak verilen cezanın yerinde olup olmadığının denetlenmesini ifade eder.
Hükmün temyiz edildiğine ilişkin irade usulüne uygun şekilde beyan edildiği andan itibaren temyiz süreci başlamıştır.
Temyiz iradesinin varlığı hâlinde, "Karar hukuka aykırıdır" veya "Kanuna aykırıdır" şeklindeki beyanın CMK"nın 288. maddesine uygun hukuki nedene dayalı temyiz sebebi olduğu, bunun detaylarının açıklanmasının gerekmediği, hükme ilişkin olarak CMK"nın 289. maddesinde yer alan hukuka kesin aykırılık nedenleri ile birlikte CMK"nın 288. maddesi kapsamında temyiz incelemesi yapılarak denetlenmesi gerekir.
CMK"nın 294 ve 301. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca, ileri sürülen nedenlerle sınırlı olarak yapılacak inceleme sırasında temyizin kapsamının tespiti bakımından önem arz eden husus, kanun koyucunun "muhakeme hukukuna aykırılık" iddiası ve bunu belirten olayların temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülmesini aramasına karşın, "maddi hukuka aykırılık" iddiası yönünden böyle bir düzenlemeye yer vermemiş olmasıdır. Kanun koyucu, temyiz başvurusunda muhakeme hukukuna aykırılıkların ileri sürüldüğü durumlarda temyiz sebebinin somutlaştırılmasının zorunlu olduğunu düzenlemesine rağmen, bunun dışında kalan maddi hukuka aykırılıkların ileri sürüldüğü durumlar için temyiz nedeninin somutlaştırılmasına ilişkin herhangi bir yasal zorunluluk getirmemiştir. Bu nedenle hukuka aykırı olduğu savıyla hükmün bozulmasını isteme muhakeme hukukuna aykırılık yönünde bir temyiz nedeni olarak anlaşılamaz. Fakat maddi hukuka aykırılıkla ilgili olarak temyiz sebebinin somutlaştırılması zorunluluğu bulunmadığından, hukuka veya yasaya aykırı olduğu savıyla hükmün bozulmasını istemek, maddi hukuka aykırılık yönünden temyiz nedeni olarak yeterli kabul edilmelidir.
Mülga CMUK’da temyiz sebebi “kanuna aykırılık” olarak belirlenirken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka aykırılık” olarak belirlenmiştir. Ancak her iki Kanun’a bakıldığında bu iki farklı kavramın aynı şekilde anlaşılmasının istendiği sonucuna varılmaktadır. Zira her iki Kanun"un ilgili hükümlerinde bu kavramlar, “bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması” şeklinde tanımlanmış olup öğretide de geçmişten bu yana kanuna aykırılık kavramı geniş yorumlanmış ve bu ifadenin yazılı hukukla sınırlı anlaşılmaması gerektiği, bu nedenle yazılı hukuka ek olarak; içtihada aykırılık, tecrübe ve mantık kurallarına aykırılık, öğretiye aykırılık, maruf ve meşhur olan şahsi bilgilerdeki hataların da kanuna aykırılık kapsamında denetlenebileceği, ayrıca uluslararası hukuka ve evrensel hukuki değerlere aykırılığın da temyiz nedeni olarak ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.
CMK’nın 294. maddesinde temyiz başvurusunda temyiz nedeninin gösterilmesinin zorunlu hâle getirilmesidir. Temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğinin saptanması durumunda CMK"nın 298. maddesi uyarınca temyiz istemi reddedilecektir.
Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.
Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, hâkimin olaya en uygun normu bulamaması veya bulsa da yanlış değerlendirip uygulama yapmasıdır.
Maddi hukuk normunun ihlali hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukukuna ilişkin ihlallerde, ihlalin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir.
Temyiz kanun yoluna başvuranın, hükmün hangi noktalardan incelenmesini istediğini bildirmesi, diğer bir anlatımla hükmün hangi noktalardan hukuka aykırı olduğunu göstermesi zorunluluğu ile Yargıtay"ın temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile sınırlı olarak inceleme yapmasına ilişkin hükümler "temyiz incelemesinin sınırlandırılması/temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi" amacına yöneliktir.
Temyiz incelemesinin kapsamının belirlenebilir olmasının yeterli görülmesi ve bu konunun önemi karşısında, temyiz başvurusunda hükmün neden dolayı bozulmasının istenildiğinin gösterilip gösterilmediğinin tespiti, temyiz başvurusunun sebep gösterilmemesi nedeniyle ret edilip edilmeyeceği ve yapılacak olan temyiz incelemesinin kapsamı bakımından önem arz etmektedir. Örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum", "Resen dikkate alınacak nedenlerle temyiz ediyorum", "Hükmün bozulmasını istiyorum" şeklindeki ibarelere yer vermesine rağmen incelemenin kapsamını (maddi hukuka veya muhakeme hukukuna aykırılık) göstermeyen dilekçelerdeki temyiz isteminin, herhangi bir temyiz sebebi içermemesi nedeniyle tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davası bulunmadığından 5271 sayılı CMK"nın 298. maddesi uyarınca reddine karar verilecektir.
Buna karşın temyiz dilekçesinde, temyiz incelemesinin kapsamını gösteren "Hüküm kanuna ve usule aykırıdır", "Karar yasaya aykırıdır" gibi ibarelere yer verilmiş olması durumunda sadece maddi hukuka aykırılığa ilişkin bir temyiz nedeninin gösterildiği kabul edilecek ve belirtilen kapsam doğrultusunda temyiz incelemesi yapılacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 14.05.2020 gün ve 2018/20-292 esas 2020/194 sayılı kararlarında belirtildiği üzere;
Temyiz başvurusunda yer verilen ibarelerin bir temyiz nedeni kabul edilip edilmeyeceğinin bir yorum meselesi olup Anayasa"nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanmaları mümkün ise de bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkının yorum yoluyla daraltılamayacağı, istisnaların dar yorumlanıp temel hak ve özgürlüklerin yorum yoluyla daraltılmasının mümkün olamayacağı, ceza muhakemesi hukukunda temel ilkenin resen araştırma yaparak gerçeğe ve adalete ulaşma ilkesi olup amaca ve yasanın sistemine uygun şekilde yorum yapmanın gerekli olduğu gözetilmelidir.
Aksinin kabulü, Anayasamızın temel hak ve hürriyetler arasında yer verdiği "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı ile AİHS"in 6. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabilecektir. Ayrıca, kamu düzenine ilişkin olması ve ceza muhakemesine hâkim olan resen araştırma ilkesi uyarınca istisnaları dar yorumlayıp temel hak ve özgürlükleri yorum yoluyla daraltmamak sistematik ve amaçsal yorum tarzına da uygundur.
Bu kapsamda muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına dayanan temyiz taleplerinde hiç uygulanmayan, eksik veya yanlış uygulanan usul kuralları ile buna dayanan maddi olgular ileri sürülecek, Yargıtay da hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını hem de ilk derece veya bölge adliye mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecektir. Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeninin var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda bu aykırılıklara işaret edilmekle yetinilecektir.
Muhakeme hukukuna ilişkin aykırılıklardan farklı olarak, maddi hukuka ilişkin denetimin, hükmün tüm yönleriyle incelenmesini gerektirdiği, maddi hukukun yanlış uygulandığına ilişkin genel bir ifade içeren temyiz dilekçesinde açıkça ileri sürülmemiş olsa dahi, dosyaya yansıyan delillere göre suçun unsurlarının oluşmaması, sanığın suçu işlediğinin sabit olmaması, suçun vasfının yanlış belirlenmesi, suçun nitelikli hâllerinde yapılan hata sonucu cezanın yanlış belirlenmesi veya teşebbüs, iştirak, içtima, haksız tahrik ve şahsi cezasızlık sebepleri gibi maddi hukuka ilişkin hükümlerin yanlış uygulanması sonucu sanığın ceza alması veya almaması ya da hak ettiğinden az veya çok ceza alması durumlarında Yargıtayın bu hukuka aykırılığı bozma nedeni yapabileceği" (Ekrem Çetintürk, Ceza Muhakemesinde Temyiz Kanun Yolunda Maddi (Fiili) Sorunun İncelenmesi, Terazi Hukuk Dergisi, Mart 2019, s; 466-489) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
5271 sayılı CMK"nın 302. maddesi uyarınca hüküm, maddi hukuka aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde veya temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda dilekçede açıklanmış olmasa bile temyiz incelemesi sırasında saptanacak ve hükme etki edecek nitelikte bulunan diğer maddi hukuka aykırılıklar da bozma nedeni temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni olarak ayrı ayrı gösterilecek; hükme etki edecek nitelikte bulunmayan hukuka aykırılıkların ise hükmün bozulmasında neden dikkate alınmadıkları açıklanmak suretiyle belirtilmesiyle yetinilecektir.
Doktrinde bir kısım yazarlarca, kanun koyucu tarafından hükme etkili oldukları açıkça kanuni düzenlenmeye bağlanmamış hukuka aykırılıkların nispî temyiz sebebi olarak ileri sürülebileceği, temyiz dilekçesinin gerekçeli olması kuralının hem nispî hem de mutlak temyiz sebepleri bakımından geçerli olduğu yani hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetilemeyeceği savunulmaktadır.
Bu anlayışa göre CMK"nın 289. maddesinde yer alan kabul edilebilirlik denetimine ilişkin kural, bünyesinde en az bir temyiz sebebi bulunan dilekçeler yönünden geçerlidir.
Nitekim CMK"nın 289. maddesinde yazılı olan “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır.” kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Gerekçesiz bir dilekçe Yargıtayın ön incelemesinden geçemeyeceği için hükümde var olan ancak gösterilmeyen nedenin mutlak mı yoksa nispî bir temyiz nedenine mi ilişkin olduğunu denetlemek mümkün olmayacaktır. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, Yargıtayın bu nedenleri kabul etmemesine karşın 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmü bozması mümkündür (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2016, s; 635 vd.; Fahri Gökçen Taner, 5271 sayılı CMK"nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar, Ankara Barosu Dergisi, Nisan, 2017, s; 66.).
Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun"un 230. madde gereğince gerekçe içermemesi hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde düzenlenerek, bu eksiklik Yargıtay tarafından dikkate alınacak bir hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmiştir.
Bilindiği üzere, Anayasa"nın 141, 5271 sayılı CMK"nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Hükmün gerekçesinde ise 5271 sayılı CMK"nın 230. maddesi uyarınca suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirmesinin yapılması, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirlenmesi ile mantıksal ve hukuksal bütünlük sağlanarak herkesi tatmin edecek ve anlaşılır kararın, bu hâli ile Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde gerekçeli olması gerekmektedir. CMK"nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun"un 230. maddesi gereğince gerekçe içermemesi muhakeme hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılık hâli olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu denetimin gerçek manada yapılabilmesi için Yargıtay"ın, gerekçede yazılı olan hususlar ile maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olup olmadıkları yönünden inceleme yapması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Doktrinde de ifade edildiği üzere, Yargıtay"ın gerekçeyi denetlemesi, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek olay hakkında hüküm kurması, kanıya ulaşması, vakalarla ilgili saptamalarda bulunması anlamına gelmez (Centel, Zafer, s; 841)
Sanık müdafisinin "karar hukuka aykırıdır" veya "kanuna aykırıdır" şeklindeki temyize ilişkin beyanı, aslında bir nedendir ve bu nedeni de hukuka ya da kanuna aykırılık olarak ifade etmiştir. Hukuka aykırılık nedeni içine tüm hukuki normlar girer zaten temyiz dilekçesinde "Bölge Adliye Mahkemesinin kararı hukuka ve yasaya aykırıdır" denilmiştir. Bu beyan sanık hakkında verilen hükümde ve hükmü oluşturan kararın bütününde hukuka ve kanuna aykırılıkların var olduğuna ilişkindir. Bunun detaylarını istemek açıklama yapmayı istemektir. Çoğun içinde az da vardır. Artık bu aykırılıkların her birini sebepleri ile göster demek sanığa ya da katılana ispat yükü yüklemek gibidir. Kamu hukukunda kişi hak ve özgürlükleri anayasal teminatlıdır, aksi halde sanığın temyiz hakkı sınırlandırılmış olur.
Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli yargı sistemine geçilmiştir. İstinaf, ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin hem maddi hem de hukuki yönden denetlenmesi için kabul edilmiş olan olağan bir kanun yolu olup ikinci derecedir. 5235 sayılı Kanun"un 3. maddesinde de istinaf incelemesi yapacak olan bölge adliye mahkemelerinin “adli yargı ikinci derece mahkemeleri” olduğu açıkça belirtilmiştir. İstinaf kanun yolunda ilk derece mahkemesinin hükmü, hem delillerin tespiti, değerlendirilmesi ve sübut konusundaki hatalar yönünden hem de sabit kabul edilen olaylara hukuk normları uygulanırken hata yapılıp yapılmadığı yönünden incelenir.
Temyizde hükümler hukuki yönden, yani fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, nasıl yargılama yapıldığı, delillerin nasıl değerlendirildiği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı ve diğer hukuka aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden incelenir. Temyiz kanun yolu hukuki meseleye ilişkin hukuka aykırılıkları çözmek için kabul edildiğinden "hukuki derece" yoludur.
Tüm bu kanun yollarının amacı, somut olayda doğru karara ulaşılmasıdır. Alt derece mahkemelerince verilen kararların üst derece mahkemelerince denetlenmesi, somut olayda kararın doğruluğunu güvence altına aldığı gibi içtihat birliğinin sağlanmasına da katkıda bulunmaktadır.
Bu aşamada, ceza muhakemesinde temyiz incelemesinin kapsamı ve sınırları açısından maddi sorun ve hukuksal sorun ayrımına değinilmesi faydalı olacaktır.
Temyizde, bölge adliye mahkemelerinin hüküm niteliğindeki kararlarının yalnızca hukuksal yönden denetimi söz konusudur. İstinafta ise ilk derece mahkemelerinin kararları hem maddi hem de hukuksal yönden denetlenmektedir.
Sübut da denilen maddi sorun, geçmişte yaşanmış bir olayın nasıl meydana geldiğinin, ilk derece ve bölge adliye mahkemeleri tarafından sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkeleri çerçevesinde değerlendirmeye tabi tutularak ortaya konulmasıdır. Hukuki mesele ise olayın hukuk karşısındaki durumunu tespit etmektir.
Fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği maddi sorunu oluştururken, sanık tarafından gerçekleştirilmiş fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, suç oluşturduğu kabul edilen fiile hangi cezanın verilmesi gerektiği, delillerin nasıl değerlendirildiği, nasıl yargılama yapıldığı, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı gibi hususlar ise hukuki sorunu oluşturur.
Hukuksal denetimi yapacak olan Yargıtay"ın, olay mahkemeleri olan ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin maddi soruna ilişkin tespitleri ve delil değerlendirmeleriyle ne dereceye kadar bağlı olduğu, olay mahkemelerinin tespitleriyle bağlılığın bir sınırının olup olmadığı, diğer bir söyleyişle temyiz incelemesi bakımından hukuksal sorun ve maddi sorun ayrımı büyük önem taşımaktadır.
İlk derece mahkemesince verilen bir kararın istinaf edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesi denetiminden geçmiş olmasının, söz konusu kararın olay tespiti bakımından hatasız olduğu konusunda kesin bir güvence oluşturacağını iddia etmek mümkün değildir.
Yargıtay"ın, görevi olan hukuksal denetimi sağlıklı bir şekilde gerçekleştirebilmesi, somut olayın objektif bir bakış açısıyla, hukuksal açıdan duraksamaya yer bırakmayacak biçimde tespit edilmiş ve delil değerlendirmesinin hatasız şekilde gerçekleştirilmiş olmasına bağlıdır.
Olay mahkemelerinin tespitinin, hukuksal denetim yapılmasına olanak sağlamayacak derecede eksik, belirsiz ve çelişkili olması ile bilimin yerleşmiş kuralları, genel tecrübe kaideleri, mantık ve deneyim kuralları ile çatışması durumunda, Yargıtay"ın olay tespiti ile olan bağlılığı da ortadan kalkacaktır.
Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması sonucunda maddi sorunun da hatalı şekilde belirlendiği hâllerde dosyaya yansıyan tüm delillerle birlikte maddi sorun irdelenmeksizin hükmün hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi söz konusu olamayacaktır. Kaldı ki, Kanun"da Yargıtay"ın temyiz denetimi sırasında maddi sorunu inceleyemeyeceğine ilişkin bir hüküm de mevcut değildir.
Bir muhakemede, çözümü amaçlanan iki temel sorun vardır. Bunlar, maddi sorun ve hukuki sorundur. Maddi sorun, "olgusal dünya"ya; hukuki sorun, "normatif dünya"ya aittir. Mahkemede önce maddi sorun, sonra hukuki sorun çözülür. Maddi sorunun çözümü geçmişte yaşanmış bir olayın temsili, nasıl gerçekleştiğinin tespitidir. Bu çözüm de sadece hukukun izin verdiği yöntemlerle gerçekleşecektir. Maddi olayın gerçeğe uygun temsil edilebilmesi öncelikle, eksiksiz soruşturma yapılması ve toplanan tüm delil araçlarının doğru değerlendirilmesine bağlıdır. Hâkim; delil araçlarını, akıl yürütmek ve bu arada tecrübe kurallarına başvurmak suretiyle, vicdanına göre değerlendirecektir. Yine akıl yürüterek boşlukları dolduracaktır. Dolayısıyla vicdani kanaate sezgilerle değil akıl yoluyla ulaşılacaktır.
Temyiz denetiminde, maddi olayın tespitinde ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüzyüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir ederken, delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görüşülüp incelenebileceği gibi maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıkları da gerekçe üzerinden denetlenebilecektir.
Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezai yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.
CMK"nın 289. maddesinde yazılı olan "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır" kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda, mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, bu nedenler kabul edilmese dahi CMK"nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmün bozulması mümkündür.
Anayasanın 141/3. maddesine göre bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır. Yine CMK"nın 34/1. maddesine göre; hakim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında CMK"nın 230. maddesi gözönünde bulundurulur. Bu hususu adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi uygulamada keyfiliğe yol açacaktır. Gerekçenin makul olması, akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olması gerekir.
Mahkemece verilen hükümlerin CMK"nın 230. maddesinde belirtilen hususları içermesi zorunlu olup, aksi halde CMK"nın 289/1-g maddesi gereğince kesin hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmektedir.
Mağdur vekilinin istinaf talebinin içtihatlara aykırı olarak neden kabul edildiğinin ve buna bağlı olarak resen nazara alınması gereken kazanılmış hakka ilişkin CMK"nın 283. maddesinin neden uygulanmadığının 230. madde gereğince gerekçede gösterilmesi gerekirken buna aykırı davranılarak CMK"nın 289/1-g maddesi muhalefet edildiği açıktır.
Sanık müdafinin temyiz dilekçesinde bir temyiz sebebinin olduğu ancak zorunlu mağdur vekilinin istinaf hakkı bulunmadığı ve buna bağlı olarak kazanılmış hakkın ihlal edildiği hususunun temyiz sebebi olarak ileri sürülmediği ancak bu sebebin anlaşılabilir, belirlenebilir olduğu ve sanık müdafiinin zımnen belirttiği, her temyiz etme iradesi açıklandığında açıkça yazılmasa bile yargılamaya veya hükme ilişkin usuli ya da maddi hukuka aykırılık olduğu tarafça zımnen beyan edilmekte ve bu muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunduğu, bu resen nazara alınması gereken kazanılmış hakka ilişkin usul kuralı ihlalinin hükmün esasını ve sonuç cezayı etkilediği; ölüm, zamanaşımı gibi hükmün esasının etkileyen hususların hukuka aykırılık kapsamında re"sen nazara alındığı gibi tarafların istinaf veya temyiz etme hak ve yetkisinin olup olmadığının ve buna bağlı kazanılmış hakkın ihlal edilip edilmediğinin re"sen nazara alınması gerekmekte olup bu nedenle kararın bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun kararın onanması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.