MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla)


Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Muğla 1. Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi Sıfatıyla) davanın kabulüne dair verilen 16.10.2014 tarihli ve 2013/789 E., 2014/492 K. sayılı kararın davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ile davalı işveren vekilince temyizi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 23.03.2015 tarihli ve 2015/28 E., 2015/5311 K. sayılı kararı ile;
“...Davalı işverene ait işyerinde 15.09.2012-01.10.2013 tarihleri arasında hizmet akdine tabi apartman görevlisi olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin davada mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalı işverene ait işyerinde 15.09.2012 - 01.10.2013 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.
Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok kırk beş saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet akdine tabi apartman görevlisi olarak çalışma iddiasına dayalı davalarda tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup bunun için; yöntemince saptanacak tanıkların bilgi ve görgülerine başvurulmalı, tüm mesainin apartmana hasredilip hasredilmediği, apartmanda periyodik olarak günlük ve haftalık hangi işlerin yapıldığı ve bunun için ne kadar zaman harcandığı araştırılmalı, başka apartmanlarda veya işyerlerinde herhangi bir hizmetin söz konusu olup olmadığı irdelenmeli, apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi olup olmadığı, ısınma sistemi ortaya konulmalı, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde bu kez günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.05.2010 gün ve 2010/21-230 Esas - 2010/266 Karar, 29.04.2011 gün ve 2011/21-130 Esas - 2011/256 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, davacının, kaloriferleri yaktığı iddiası karşısında, davacının yetkili kalorifer belgesi olup olmadığı tam olarak açıklığa kavuşturulmalı, apartmanın kaç kat ve daireden oluştuğu, günlük çalışmanın nasıl ve ne şekilde gerçekleştiği, çöplerin toplanması, merdivenlerin yıkanması, kaloriferlerin yakılması ve benzeri faaliyetlerin günde kaç saate karşılık geldiği ortaya konulmalı, bu konularda aynı çevrede yer alan işverenler ve çalıştırdığı kişiler ile komşu apartman sakinleri yöntemince saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yetersiz tanık anlatımlarına dayanılarak istemin talep gibi hüküm altına alınması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin 15.09.2012-01.10.2013 tarihleri arasında davalı apartmanda kapıcı olarak kesintisiz şekilde çalıştığını, bu süreçte ailesiyle birlikte apartmanın kapıcı dairesinde ikamet ettiğini, dava konusu tarihler arasında apartmanın genel temizliği, servis hizmeti, kalorifer yakımı, bahçe bakımı, çöp toplama hizmeti gibi işlerini tek başına ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini, ancak işveren tarafından çalışmalarının Kuruma bildirilmediğini, işverene gönderdikleri ihtarname ile geriye dönük olarak sigortalı bildirimlerinin yapılmasını talep ettiklerini, işveren tarafından gönderilen ihtarnamede kapıcı dairesinin işgal edildiğinin belirtilerek itiraz edildiğini ileri sürerek 15.09.2012-01.10.2013 tarihleri arasında davalı işveren yanında kapıcı ve kaloriferci olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, apartman işlerinin yapılması hususunda işe alınan kişinin davacı değil davacının eşi Ramazan Tekelioğlu olduğunu, apartmanın yapıldığı arsanın Ayser Eren"e ait olduğunu, müteahhitin ise ... olduğunu, davacının Ayser Eren"in bakıcısı olup Ayser Eren"in talimatıyla ... tarafından Ramazan Tekelioğlu"nun kapıcı dairesine yerleştirildiğini ve işe alındığını, çöp toplama işine zaman zaman davacı ile çocukları yardım etse de bunun aile içi yapılan bir çalışma olduğunu, apartman yeni yapıldığı için kullanma ruhsatlarının 30.10.2012 tarihinden sonra alındığını, elektrik bağlantılarının da bu tarihten sonra yapıldığını, inşaatın bittiğinin Kuruma 15.10.2012 tarihinde bildirildiğini, kaloriferlerin de kasım ayında yakılmaya başlandığını, bu nedenle 15.09.2012 tarihinde işe başlanmasının mümkün olmadığını, apartman yönetiminin çalışmaları Kuruma bildirme yükümlülüğü bulunmadığı için kendilerine husumet düşmediğini, iddia edildiği gibi sürekli bir çalışmanın söz konusu olmadığını belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili, eylemli ve gerçek çalışmanın hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde kanıtlanması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, dosya kapsamında toplanan tüm deliller ile tanık beyanlarına göre davacı ..."nun davalılardan Gülser Apartmanında 15.09.2012 tarihinden iş akdinin fesedildiği 01.10.2013 tarihine kadar kapıcı olarak çalıştığının ortaya çıktığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ile davalı işveren vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda karar başlığında açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece, davacıya ait kalorifercilik ve ateşçilik belgesinin dosyada bulunduğu, davacı tanıklarının aynı işi yapan kapıcı ve kaloriferci oldukları, davalı tanıklarının da apartman sakini oldukları, alınan tanık beyanlarının davacının çalışmalarını ortaya çıkarma bakımından yeterli bulunması nedeniyle resen başka tanık dinlenmesine gerek görülmediği, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 241. maddesi hükmüne göre bildirilen tanıklardan bir kısmının dinlenmesi ile ispatı istenilen husus hakkında yeterli kanaat oluşması hâlinde dinlenmeyen tanıkların dinlenmesinden vazgeçme yetkisinin mahkemeye verildiği, eldeki davada tarafların tüm tanıklarının dinlenmesine rağmen resen tanık araştırması yapılmasının kanun koyucunun amacı olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ile davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davacının 15.09.2012-01.10.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde kapıcı olarak geçen çalışmalarının tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı olduğunun tespiti bakımından yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu"nun 01.10.2008 günü yürürlüğe giren geçici 7. maddesinde, “…bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 506 sayılı, 1479 sayılı, 2925 sayılı, bu Kanun ile mülga 2926 sayılı, 5434 sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Kanunun Geçici 20"nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık sürelerinin tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir” yönünde düzenleme bulunmaktadır.
Bu durumda, 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu; bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
Öncelikle ifade edilmelidir ki, mülga 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının “a” bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.
Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, b) işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6. maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
506 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre, bu Kanun anlamında sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde 506 sayılı Kanun anlamında sigortalıktan da söz edilemeyecektir.
İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de, 4857 sayılı İş Kanunu ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu’nda ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.
Hizmet akdi, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinin birinci fıkrasında ise, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.
5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesinde ise, hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir.
Hemen belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanunun atıf yaptığı 818 sayılı Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393. maddesinin birinci fıkrasına göre, hizmet sözleşmesi “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir". Bu haliyle 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393/1. maddesine yapıldığının kabulü gerekecektir.
Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. Mülga 506 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre iş yeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından iş yerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da iş yerinden sayılır.
Ayrıca 5510 sayılı Kanunun Geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanunun 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanunun 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanunun 6/1. maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.
Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Hizmet tespiti davası 506 sayılı Kanun’un 79/10. maddesinde, 01.10.2008 tarihinden sonraki dönemler yönünden ise 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinde düzenlenmektedir.
Mülga 506 sayılı Kanun"un 79. maddesinde, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri”; 01.10.2008 tarihinden sonraki dönemler yönünden ise 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinde, “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden, bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
Bu amaçla tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, iş yeri veya komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi iş yerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 07.04.2012 tarihli 2012/21-137 E., 2012/433 K.; 12.06.2013 tarihli 2012/10-635 E., 2013/823 K. ve 25.09.2013 tarihli 2013/21-182 E., 2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve açıkça belirtilmiştir.
Somut olay bakımından, davacının davalı işyerinde çalıştığına dair Özel Daire ile yerel mahkeme arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. İhtilaf, söz konusu çalışmanın kısmi süreli mi tam süreli mi olduğu noktasında toplanmaktadır. Ayrıca, davalı apartmanın yeni yapılan bir bina olduğu dikkate alındığında apartmanda ne zaman oturulmaya başlandığının da net olarak belirlenmesi davacının çalışmasının hangi tarihte başladığının tespiti bakımından önem arz etmektedir.
Bu kapsamda kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmesinin açıklanmasında yarar bulunmaktadır. Tam süreli iş sözleşmesi, işyerindeki haftalık ve günlük çalışma sürelerine uygun olarak tam çalışma esasına dayalı iş sözleşmesi iken, kısmi süreli iş sözleşmesi, haftanın tamamında değil, belirli günlerinde tam gün veya haftanın her günü belirli bir süre veya haftada bir ya da birkaç gün içinde belirli bir süre çalışmanın kararlaştırıldığı sözleşmelerdir. 4857 sayılı İş Kanunu"nun kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmesi başlığını taşıyan 13. maddesi ile, “işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda” yapılan sözleşmenin kısmi süreli olduğu öngörülmüştür. Çalışma süresi aynı Kanun"un 63. maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır.
İş Kanunu"na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmelik’in 6. maddesine göre, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir. Kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmeleri arasında çalışma saati bakımından mevcut bir fark olduğu şüphesizdir.
Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında, sigortalı davacının işyerindeki çalışmasının niteliği önem kazanmaktadır. Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterdiği bilinmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 110. maddesinde konut kapıcıları hakkında düzenleme bulunmaktadır. Kapıcılık hizmetlerinin esasları ve kapıcı konutlarından faydalanma şekil ve şartlarının da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği kanunda öngörülmüştür.
Konut Kapıcıları Yönetmeliği’nin 3. maddesinde kapıcı, ana taşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır.
Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.
Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük yedi buçuk saat ve haftalık kırk beş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabileceği gibi yazılı sözleşme bulunmayan hallerde, işyerinin özelliği ile işin niteliğine göre de kısmi çalışma olgusunun ispatlanması mümkündür.
Ne var ki, davacının yerine getirdiği kapıcılık hizmetinin kısmi süreli mi tam süreli mi olduğu ve apartmanda ne zaman oturulmaya başlandığı yerel mahkemece yeterince araştırılmamıştır.
Öncelikle, Özel Dairenin bozma kararında belirtilen hususlara ilave olarak davacı tarafından dosyaya sunulan kalorifer ateşçi belgesinin aslının getirtilip belgelenmesi, davalı apartmanın bulunduğu arsanın sahibi olan Aysel Eren"in bakıcılığını yapıp yapmadığı, davalı apartmanda ne zaman oturulmaya başlandığına ilişkin olarak oturma izin belgesinin hangi tarihte alındığı, elektrik ve su aboneliklerinin ne zaman yapıldığı belirlenmelidir.
Ayrıca, Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği gibi apartmanın kaç kat ve daireden oluştuğu, bahçesinin bulunup bulunmadığı, günlük çalışmanın nasıl ve ne şekilde gerçekleştiği, çöplerin toplanması, merdivenlerin yıkanması, kaloriferlerin yakılması varsa bahçenin bakımı ve benzeri faaliyetlerin günde kaç saate karşılık geldiği ve davacının tüm mesaisini söz konusu apartmana hasredip hasretmediği hususlarının aynı çevrede yer alan işverenler ve çalıştırdığı kişiler ile komşu apartman sakinlerinin beyanlarına başvurulmak suretiyle araştırılması gerekmektedir. Davacının çalışmasının kısmi süreli olduğunun anlaşılması halinde, tespit edilen günlük çalışma süresi dikkate alınarak haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedi buçuk saatlik çalışmanın bir günlük çalışmaya karşılık geldiğinden yola çıkılarak sonucuna göre çalışma süresinin tespitine karar verilmelidir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde, davalı apartmanın kömürle ısıtıldığının anlaşıldığı, bu durumda kapıcının sürekli olarak kontrol için işyerinde bulunması gerektiğinden çalışmanın tam zamanlı olduğu ve dinlenen tanıkların da davacının çalışmasının sürekli ve tam zamanlı olduğunu beyan ettikleri, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş çoğunluk tarafından benimsenmemiştir.
Hâl böyle olunca direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan ilave gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
Diğer taraftan, dava 30.10.2013 tarihinde açılmış olmasına rağmen karar başlığında dava tarihi 04.05.2015 olarak yazılmış ise de bu husus mahallinde düzeltilebilecek maddi hata olarak değerlendirilmekle bozma nedeni yapılmamıştır.
SONUÇ : Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ile davalı işveren vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan ilave gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 02.05.2019 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.